Con il parere n. 282 del 1 febbraio 2017, il Consiglio di Stato ha dato il suo via libera con osservazioni alle Linee guida “vincolanti” dell’Anac per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192 del nuovo Codice Appalti.
Il parere - rilevato che lo scopo della norma è garantire pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici - fornisce una ricostruzione in cui la funzione di controllo dell’Anac sia pienamente compatibile con il divieto di introdurre “livelli di regolazione superiori a quelli minimi” richiesti dalle direttive europee (cd. “goldplating”).
Da un lato, il Consiglio di Stato ha affermato che la pubblicità prevista dalla legge non è “costitutiva” ma “dichiarativa”: in presenza dei requisiti di legge, la domanda di iscrizione all’elenco consente di per sé “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva” (ovvero, non occorre un esplicito atto dell’Anac di iscrizione all’elenco).
Dall’altro, lo stesso Consiglio ha affermato che “la domanda innesca una fase di controllo dell’Anac” che, in caso di esito negativo, si traduce in un provvedimento che impedisce futuri affidamenti in house. Questo provvedimento è impugnabile davanti al giudice amministrativo, poiché “ha carattere autoritativo ed effetto lesivo”.
Gli affidamenti in house già in essere restano efficaci, ma l’Anac potrà agire attraverso la cd. “raccomandazione vincolante”, invitando l’amministrazione a rimuovere il provvedimento illegittimo.
Quanto ai requisiti sostanziali necessari per procedere all’affidamento in house, Palazzo Spada (con particolare riferimento al requisito del cd. “controllo analogo”) rileva che i parametri fissati dall’Anac “sono esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva”, poiché altrimenti ciò costituirebbe una integrazione o una modifica delle “regole elastiche fissate dalla legge”.
