La Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sul "controllo analogo" per gli affidamenti diretti (e che abroga la direttiva 2004/18/CE), non è stata ancora recepita ma “appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione”.
Lo afferma la seconda sezione del Consiglio di Stato con il parere n. 298/2015, avente ad oggetto un quesito in merito alla possibilità di affidamento “in house” di prestazioni di servizio nel campo dell'informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in via diretta al Cineca Consorzio Interuniversitario.
ART.12 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE. Palazzo Spada osserva che l'art.12 della Direttiva 2014/24/UE nel definire in rubrica la materia come quella afferente gli “appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico”, ha in parte recepito la precedente giurisprudenza, ma in una parte rilevante la ha profondamente innovata, definendo in modo parzialmente diverso le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima.
L’articolo 12 infatti, nel confermare che, nel caso di “in house providing” escluso dalla direttiva, "l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi" (art.12 cit., 1° par., lett.a), ha aggiunto una precisa definizione in ordine all’ulteriore requisito della cosiddetta “parte più importante dell'attività svolta”, secondo cui “oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b).
Alla successiva lett.c) ha aggiunto la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
NOZIONE DI “CONTROLLO ANALOGO”. Ha poi aggiunto nell'ultima parte del primo paragrafo, a maggiore definizione della nozione comunitaria di “controllo analogo”, che “si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Quindi – osserva il Consiglio di Stato - l’art. 12, paragrafo 1 cit. richiede che, ai fini dell'esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall’applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull'altro ente pubblico “un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi”; inoltre che più dell’80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima; infine che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del dlg.163/06 e 23 Dir. 17/2004).
