In una gara d’appalto non può essere prevista una clausola penale che scatta in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione. Nell’ordinamento italiano, infatti, non sono ammesse ipotesi di penale svincolate dall’inadempimento della prestazione. Ogni penale deve essere collegata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione.
È quanto ha stabilito l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, intervenendo in merito agli affidamenti di progettazione dell’ampliamento ‘Arrivi’ dell’aeroporto di Napoli Capodichino. Sulla base di un ricorso della Fondazione architetti e ingegneri di Inarcassa, l’Autorità ha stabilito “non conforme alla procedura di legge” la decisione della Società di gestione dei servizi aeroporti campani Spa di applicare una penale alla società aggiudicataria dell’appalto per “l’eventuale incremento dell’importo delle opere progettate” rispetto al budget previsto.
La società campana aveva previsto a carico dell’affidatario “l’applicazione di una penale pari all’uno per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo del servizio”.
Ipotesi di penale non contemplata nell’ordinamento italiano
Secondo Anac ciò introduce un’ipotesi di penale non contemplata nell’ordinamento italiano, e non coerente con la normativa degli appalti e civilistica. L’Autorità, poi, ricorda che “la clausola penale disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria”.
“Secondo la giurisprudenza amministrativa, inoltre – continua Anac - la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena ‘privata’, in funzione di coercizione all’esatto adempimento (ex multis: Consiglio di Stato n. 6094/2014)”.
“Nell’ambito dei contratti pubblici, il Codice appalti dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.
Per questo Anac sottolinea che “il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile riguardante tutti i contratti, sia rappresentato dall’inadempimento, essendo legata, la prima, al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento”.
Le conclusioni dell'Anac
La penale, dunque, non è configurabile qualora sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all'obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una condizione o clausola atipica che può essere introdotta dall'autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale. In tal senso – ricorda Anac - si esprime la giurisprudenza civile che in applicazione di tale principio ha escluso che fosse qualificabile come clausola penale la previsione, inserita in un contratto di ‘leasing’ concernente una autovettura, con la quale al concedente era riconosciuto il diritto ad un indennizzo nel caso di furto o perdita del veicolo”.
Ora G.E.S.A.C. spa, società di gestione dei servizi aeroporti campani ha trenta giorni di tempo per comunicare come intenda adeguarsi.
