Con il Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015, l'Autorità nazionale anticorruzione fornisce alle stazioni appaltanti indicazioni sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”, adottato dall'Anac il 2 settembre 2014.
In considerazione dei più recenti interventi normativi e giurisprudenziali, in attesa dell’adeguamento da parte dell’Autorità del bando-tipo n. 2, con il Comunicato si offrono alle stazioni appaltanti indicazioni in tema di oneri di sicurezza aziendali e di soccorso istruttorio.
ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI. In tema di oneri di sicurezza aziendali, in aderenza al disposto dell’art. 87, comma 4, del Codice, al principio di tassatività delle cause di esclusione espresso dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice e all’orientamento giurisprudenziale all’epoca prevalente, l’Autorità ha espresso l’avviso che la richiesta ai concorrenti di indicare questi oneri, per quanto sia opportuna già in sede di offerta anche per gli appalti di lavori, possa avvenire anche in un momento successivo in sede di verifica di congruità.
Sulla questione è recentemente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 la quale, sanando il contrasto giurisprudenziale esistente, ha ritenuto che l’obbligo di procedere alla previa indicazione dei costi di sicurezza aziendali, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice. L’Adunanza Plenaria ha precisato, dunque, che ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione, nelle offerte per lavori, dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta» per difetto di un suo elemento essenziale e comporta, perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 9 del 2014).
Pertanto, al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto espresso nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria e di evitare di generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine all’assenza dell’obbligo in questione, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali. Di conseguenza, al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2 (qualunque sia la formula e l’opzione prescelte) occorrerà inserire la seguente frase:
«La dichiarazione dovrà contenere altresì l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice».
Anche nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando le stazioni appaltanti dovranno prevedere espressamente l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice.
Per le procedure in corso, in relazione alle quali non sia ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte, si suggerisce alle stazioni appaltanti di inserire un chiarimento al bando nel profilo del committente, in cui specificare che i concorrenti dovranno espressamente indicare in sede di offerta gli oneri di sicurezza. In tal caso la stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di posticipare il termine per la presentazione delle offerte.
SOCCORSO ISTRUTTORIO. In tema di soccorso istruttorio, le stazioni appaltanti sono tenute a coordinare il bando-tipo n. 2 con la nuova disciplina del soccorso istruttorio introdotta dall’art. 39, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando-tipo n. 2 sono suscettibili di regolarizzazione nei modi e nei limiti chiariti dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, da formulare in osservanza di quanto indicato dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e per le quali potranno essere prese a riferimento le clausole contenute nel “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” posto in consultazione pubblica in data 18 maggio 2015, non sarà necessario motivare la deroga al bando-tipo n. 2 nella determina a contrarre.
