Con la Delibera n. 417 del 15 maggio 2019, l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha aggiornato le Linee guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio Anac n. 138 del 21 febbraio 2018.
Queste Linee guida – IN ALLEGATO - entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
LA RELAZIONE ILLUSTRATIVA. Di seguito riportiamo la relazione illustrativa.
Premessa
Accogliendo il suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22.12.2017, l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni volte a coordinare la disciplina della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara con l’introduzione del principio dell’equo compenso ad opera dell’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172.
Per esigenze di organicità della materia, si è ritenuto di integrare le indicazioni inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – di cui alla Delibera n. 138 del 21.2.2018, procedendo, quindi, ad un nuovo aggiornamento delle stesse.
Secondo la prassi ormai consolidata, il documento contenente le predette indicazioni è stato sottoposto a consultazione. Alla consultazione, durata dall’8.6.2018 al 9.7.2018, hanno partecipato 13 soggetti, di cui 1 stazione appaltante (Provveditorato OO.PP. per la Lombardia e l’Emilia Romagna), 4 associazioni di categoria (OICE, Rete Professioni Tecniche, IBIMI, INARSIND), 1 cassa di previdenza (INARCASSA), 1 centro di ricerca (CCLM – Centro interuniversitario di Diritto e Management delle costruzioni), 2 associazioni (Associazione Italiana Cultura Qualità, UNI) e 4 operatori economici (Harpaceas s.r.l., ing. Francesco Folino, ing. Carlo Zunino, ing. Roberto Lodola).
Il documento sottoposto a consultazione conteneva anche indicazioni inerenti l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici, che, a seguito del parere del Consiglio di Stato n. 1349 del 2.5.2019, si è ritenuto opportuno non riprodurre nel testo definitivo.
Le indicazioni aggiuntive fornite nelle Linee guida n. 1 con riferimento al principio dell’equo compenso sono di natura strettamente interpretativa; esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.
Sulla base di tali presupposti, in applicazione del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), del 13 giugno 2018, le nuove indicazioni introdotte nelle Linee guida n. 1 non sono state sottoposte a AIR; si è, invece, proceduto alla redazione della presente Relazione illustrativa che dà conto delle scelte effettuate, anche in relazione alle osservazioni pervenute in sede di consultazione.
Con l’occasione, come meglio rappresentato nel prosieguo, si è proceduto ad aggiornare le Linee guida n. 1 anche per alcuni aspetti emersi successivamente alla redazione delle stesse, a seguito di segnalazione da parte di operatori del settore e nell’ambito della consultazione in merito al Bando tipo n. 3 – Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo –.
EQUO COMPENSO
L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, con l’inserimento dell’articolo 13 bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, ha sancito l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione.
Il medesimo articolo, riferito alle prestazioni professionali degli avvocati, ha definito equo il compenso proporzionato «alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della Giustizia adottato ai sensi dell’art. 13, comma 6». La trasposizione di tale previsione agli incarichi inerenti i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura porterebbe a ritenere equo il corrispettivo che “tiene conto” dei parametri previsti dal decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).
Tuttavia, i corrispettivi determinati sulla base del predetto decreto sono utilizzati dalle stazioni appaltanti, in virtù di quanto previsto dall’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio. Appare evidente che i corrispettivi di cui al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 non possono essere sia emolumento per il professionista per le prestazioni svolte sia importo a base di gara dell’affidamento; verrebbe meno il principio base delle procedure ad evidenza pubblica del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo.
Partendo, quindi, dal presupposto che il concorrente presenta in sede di offerta un ribasso sull’importo a base di gara, determinato sulla base dei corrispettivi di cui al citato decreto del Ministero della giustizia, così come previsto dal Codice dei contratti pubblici, si pone il problema di definire quale sia il “compenso equo” ai sensi dell’articolo 19-quaterdecies, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, tenuto conto che si potrebbe verificare l’ipotesi che il ribasso offerto sia così elevato da rendere non equo il corrispettivo per l’attività professionale, seppur derivante da una libera scelta dell’operatore economico e non da un’imposizione della stazione appaltante.
Per ovviare all’ipotesi di cui sopra, la soluzione più scontata sarebbe quella di imporre un tetto massimo al ribasso offerto ma non è apparsa ritenersi percorribile in quanto, nella sostanza, comporterebbe la pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l’appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ampiamente affermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
Una soluzione apparsa più appropriata, nel caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è quella di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo; partendo dal presupposto che la formula classica dell’interpolazione lineare, come evidenziato nelle Linee guida n. 2 di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, accentua la concorrenza inducendo i concorrenti a formulare offerte aggressive per conseguire un punteggio particolarmente elevato a fronte di punteggi ridotti per gli altri concorrenti, è stato suggerito il ricorso alla formula bilineare.
Come noto, la funzione bilineare, ove il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolata ad esempio come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato, ha proprio il vantaggio di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto. Ciò, unitamente all’attribuzione di un punteggio elevato al punto di flesso, disincentiva i concorrenti a presentare offerte oltre la media di mercato e il prezzo di aggiudicazione potrebbe ritenersi equo proprio perché tiene conto della media di mercato.
Si è ritenuto, altresì, opportuno specificare che per garantire l’equità del compenso non possono essere richieste, durante l’esecuzione del contratto, prestazioni ulteriori non quantificate nel corrispettivo posto a base di gara.
Con riferimento alla determinazione del corrispettivo a base di gara, diversi stakeholders hanno segnalato in sede di consultazione la necessità di una revisione delle tariffe previste nel decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) per adeguarle alle nuove prestazioni in materia di metodi e strumenti elettronici. Non avendo l’Autorità competenze in merito all’eventuale attività di revisione delle tariffe professionali, non è stata introdotta alcuna modifica al riguardo.
ULTERIORI MODIFICHE
Le Linee guida n. 1 sono state modificate anche per garantire un maggior coordinamento con il Bando tipo n. 3, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, con riferimento al criterio della professionalità e adeguatezza dell’offerta, di cui alla Parte VI, punto 1.1, lett. a).
Il punto in questione era stato oggetto di modifica in sede di aggiornamento delle Linee guida n. 1 al decreto legislativo n. 56/2017, con l’inserimento del riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa. Le indicazioni in esso contenute sono state riprese nel documento di consultazione del Bando tipo n. 3, pubblicato in data 14.5.2018.
Nell’ambito della predetta consultazione, gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamenti. Preso atto di ciò e nell’ottica di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Bando tipo n. 3 ha accolto la richiesta degli stakeholders, eliminando il riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.
Al fine di garantire il necessario coordinamento degli atti, è stata, quindi, modificata la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, nel senso già indicato dal Bando tipo n. 3. Ne consegue che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale.
Un’ulteriore modifica alle Linee guida n. 1 è stata introdotta per porre rimedio a un’applicazione distorta, da parte di alcune stazioni appaltanti, della previsione di cui alla Parte IV, punto 2.2.3.1. secondo la quale «La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti», segnalata da alcune associazioni di categoria. In particolare, è stato evidenziato che le stazioni appaltanti rilevano il requisito richiesto della mandataria in termini assoluti, comparandolo a quello degli altri componenti il costituendo RTP, ritenendo, quindi, che il ruolo di mandataria può essere assunto solo dall’operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara, dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria.
Oltre al chiarimento al Bando tipo n. 3, già pubblicato sul sito dell’Autorità in data 19.11.2018, si è ritenuto opportuno modificare la previsione di cui Parte IV, punto 2.2.3.1, specificando che la mandataria, indipendentemente dal fatturato globale/specifico posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, deve dimostrare i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Ciò al fine di evitare di cristallizzare situazioni per le quali è sempre l’impresa di dimensioni maggiori a svolgere il ruolo di mandataria, indipendentemente dai requisiti richiesti per la specifica gara, e di ribadire la possibilità che anche l’impresa di dimensioni minori nell’ambito del raggruppamento possa assumere il ruolo di mandataria se in grado di soddisfare i requisiti richiesti dalla specifica gara in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.
