Con la delibera n.1084 del 21 novembre 2018, l'Autorità anticorruzione ha giudicato non conforme alla normativa di settore l’operato di una commissione giudicatrice che ha rettificato in corso di gara la formula aritmetica dettata dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche.
La questione sulla quale si incentra l’istanza di parere riguarda la riconducibilità dell’errore di trascrizione della formula per l’attribuzione dei punteggi alla categoria degli errori materiali o refusi e la conseguente ammissibilità di una correzione, da parte della commissione di gara, all’atto della valutazione delle offerte.
Muovendo dall’ambito delle definizioni, l’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione, di immediata evidenza. In sostanza, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627). L’attività della commissione, limitata alla correzione degli errori materiali, non lede la par condicio dei concorrenti nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
In materia di gare pubbliche è principio noto, peraltro, che la lex specialis vincoli, in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa deve limitarsi alla sua applicazione. Le regole poste nell’avviso di gara costituiscono la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, per cui eventuali modifiche ed integrazioni ai parametri di valutazione delle offerte devono, in ogni caso, vedere assicurate le medesime forme di pubblicità originariamente adottate.
Nel caso di specie appare plausibile che la formula indicata nel disciplinare sia stata erroneamente trascritta e che si volesse fare riferimento alla formula non lineare di cui alle Linee guida n. 2, tuttavia tale circostanza non è emendabile con un’attività interpretativa della commissione di gara, poiché ciò che risulta per tabulas è che i concorrenti sono stati indotti a formulare le loro offerte sulla base dell’incentivo a proporre un ribasso indicato dalla formula contenuta nel disciplinare.
La commissione giudicatrice, per sua esplicita ammissione, ha modificato in corso di gara la formula aritmetica dettata dal disciplinare di gara, ancorché incoerente o incompleta, ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche. Tale operazione è da ritenersi non consentita, poiché il divieto di alterare la formula di calcolo prevista nel bando è inviolabile, trattandosi dell’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio nelle pubbliche gare (TAR Torino, Sez. I, 5 ottobre 2016, n. 1211), per di più ad opera di un organo (la Commissione) privo di capacità al riguardo ed in una fase nella quale restava precluso qualsiasi intervento correttivo, essendo state già conosciute le offerte tecniche (Cons. Stato Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 154; Cons. Stato, Sez. VI, n. 978 del 2 marzo 2017). La correzione sarebbe stata invece possibile attraverso una preventiva rettifica del disciplinare e la riapertura del termine per la presentazione delle offerte.
Né può ritenersi sufficiente a giustificare l’operato della commissione il richiamo contenuto nel disciplinare alle Linee guida n. 2, in quanto trattasi di richiamo generico, dal momento che le Linee guida prevedono diverse ipotesi di formule e comunque lasciano inalterata la possibilità alla stazione appaltante di utilizzare altri sistemi, oltre a quelli in esse descritti, nel rispetto dei criteri forniti. Infatti, anche in vigenza dall’allegato P del d.P.R. 207/2010, il giudice ha riconosciuto che la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare o integrare anche la formula proposta dalla normativa vigente, purché sia tale da rendere possibile l’attribuzione dell’intero margine dei punteggi (TAR Milano, Sez. IV, 9 gennaio 2017, n. 26).
In allegato la delibera n.1084/2018 dell'Anac
