È vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o di separata indicazione) dei costi di sicurezza opera in via primaria nei confronti dei soggetti aggiudicatori nel predisporre le gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia. Tuttavia, non per ciò solo l'assenza di tal scorporo, fin dalla fase di presentazione dell'offerta, si risolve in una causa d’esclusione automatica dalla gara, né in sé, né con riguardo al principio di tassatività delle cause espulsive.
Lo ha precisato la sezione terza del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3517/2015 depositata il 14 luglio.
ART. 131 DEL DLG 163/2006. Palazzo Spada ricorda che per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall'art. 131 del Dlgs 163/2006, in virtù del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del Dlg 9 aprile 2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, c. 3-bis del medesimo decreto n. 163 (cfr., p. es., Cons. St., V, 3 febbraio 2015 n. 512).
Per gli appalti di forniture e di servizi, nei cui riguardi vige una disciplina differente, il principio da questa desumibile è nel senso che, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico di detti oneri non comporta di per sé l'esclusione dalla gara (cfr., per tutti, Cons. St., V, 2 ottobre 2014 n. 4907; id. III, 15 maggio 2015 n. 2388). L’indicazione, o meno, degli oneri rileva sì, ma ai fini dell'eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non già eliso, bensì solo differito al sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso (cfr. così Cons. St., V, 23 febbraio 2015 n. 884; id., III, n. 2388/2015, cit.). La ragione va rinvenuta appunto nell'art. 87, c. 4 del Dlgs 163/2006, laddove «… nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture…». Il dato testuale non conclude nel senso dell’obbligo d’uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d’offerta, ché, invece, detti oneri sono elementi dell’offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d’anomalia.
La ratio – chiarisce il Consiglio di Stato - del puntuale richiamo, nell'art. 87, c. 4, II per., circa la specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture si riferisce alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per essi rispetto a quelli per lavori, non già come obbligo delle imprese che vi partecipano (se non in termini di congruità complessiva delle rispettive offerte) e men che mai a pena d’esclusione, neanche implicita o in via d’eterointegrazione della lex specialis (arg. ex Cons. St., III, 24 giugno 2014 n. 3195, con ampi riferimenti a precedenti conformi; id., VI, 5 gennaio 2015 n. 18).
ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS. L’eterointegrazione in tanto trova una giustificazione, in quanto occorra conformare il contenuto del programma di obbligazioni dedotte in un contratto ad esigenze imperative non disponibili dalle parti. Ebbene, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 18 ottobre 2013 n. 5069) ha chiarito che l’eterointegrazione della lex specialis si ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che già in sé rechino in modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del corrispettivo e dei relativi elementi.
AVVALIMENTO DELLE CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ. Per quanto riguarda la questione dell'avvalimento delle certificazioni di qualità, Palazzo Spada ribadisce che l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, tra cui la certificazione di qualità, in quanto quest’ultima, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi d’eccellenza dell'organizzazione complessiva, è anch'essa requisito d’idoneità tecnico - organizzativa dell'impresa (Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958). Essa, dunque, s’inserisce tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità dell'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, di effettuare la prestazione nel rispetto di quel livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto ed indipendente (cfr. così Cons. St., V, 6 marzo 2013 n. 1368; id., 20 dicembre 2013 n. 6125; id., 24 luglio 2014 n. 3949).
Certo, come in tutti gli altri casi d’avvalimento, l’unico limite dell’istituto è e resta la condizione che l'avvalimento sia effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. "prestito" della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., V, 11 luglio 2014 n. 3574).
Sul punto, la Sezione terza del Consiglio di Stato (cfr., per tutti, Cons. St., III, 7 aprile 2014 n. 1636) ha chiarito che siffatta certificazione, in quanto finalizzata ad assicurare l'espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale - che danno rilievo all'organizzazione complessiva della relativa attività ed all'intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro -, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura.
L’art. 49 del Dlgs 163/2006, che non può non esser letto in coerenza con la norma UE correlata, non tollera perciò limitazioni sull’an dell’istituto, pur imponendo, come d’altronde già prevede l’ordinamento generale, la serietà dell’impegno nel quid e nel quomodo dell’ausiliaria verso l’ausiliata, al fine di garantire l’effettività ai fini dell’adempimento dell’appalto. Tanto perché, com’è ovvio, nelle gare pubbliche, il requisito di ammissione dimostrato dall'impresa partecipante mediante l’avvalimento deve rassicurare la stazione appaltante circa l'affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (giurisprudenza consolidata).
