Sentenze

Appalti e Durc, quando l'irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”?

Secondo il Tar Lazio nella vigenza dell’art. 31, c. 8, del DL 69/2013 il requisito ex art. 38, c.1, lett. i) Codice Appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di 15 giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione

giovedì 24 settembre 2015 - Redazione Build News

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L'art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 stabilisce che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Con la sentenza n.11095/2015 depositata l'8 settembre, il Tar Lazio (sezione seconda) osserva che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”. 

CONTRASTI GIURISPRUDENZIALI. Secondo un orientamento, A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo; B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume.

A fronte di tale orientamento, altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

C'è poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733) può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Infine, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico - il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità - e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

IL PARERE DEL TAR LAZIO. A fronte di tali contrasti giurisprudenziali, il Tar Lazio, con la citata sentenza n.11095/2015, conferma la posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice Appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato dalle considerazioni svolte in una delle pronunce già ricordate (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1733/2015 cit.), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».

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