L'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha pubblicato la Determinazione n. 1 del 2015 con cui si forniscono, in tema di soccorso istruttorio, i criteri interpretativi delle nuove disposizioni introdotte dall’art. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, relativamente alle autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti (art. 38, comma 2-bis del Codice) e sui documenti e le informazioni complementari da produrre a corredo dell’offerta (art. 46, comma 1-ter del medesimo Codice).
IMPATTO DEL “NUOVO” SOCCORSO ISTRUTTORIO SULLA DISCIPLINA DELLE CAUSE TASSATIVE DI ESCLUSIONE. Nella Determinazione si evidenzia, tra l'altro, che la reale portata innovativa del comma 1-ter dell’art. 46 del Codice deve essere ravvisata nel fatto che il legislatore ha avvertito la necessità di richiamare le disposizioni di cui al comma 2-bis dell’art. 38 – che, di fatto, introducono la più ampia possibilità di sanatoria in ordine alle carenze documentali (elementi e dichiarazioni) – in seno ad un articolo che concerne «Documenti e informazioni complementari» nonché la «Tassatività delle cause di esclusione».
Ma vi è di più. Il comma 1-ter dell’art. 46, ritiene applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art. 38 ad ogni ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
Tutto ciò induce a ritenere che la disposizione in parola introduca, inevitabilmente, delle importanti novità sulla disciplina delle cause tassative di esclusione, di cui al comma 1-bis della stessa disposizione.
Si ritiene, in particolare, che la novella in esame abbia sì confermato le fattispecie ascrivibili alla categoria delle cause tassative di esclusione (l’art. 39 del d.l. 90/2014 non interviene, infatti, sui commi 1 e 1-bis dell’art. 46) ma, operando “a valle” di tale individuazione, consenta, ora, che siano resi, integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara) anche gli elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge, dal bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità sotto la previgente disciplina determinavano l’esclusione dalla gara (si tratta di ipotesi, evidentemente, ulteriori rispetto alle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 del Codice).
Pertanto, ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale in applicazione della disciplina sulle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà avviare il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2-bis del Codice, volto alla irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle irregolarità rilevate.
Si ritiene, infatti, che le irregolarità essenziali, ai fini di quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, coincidono con le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (come individuate nella determinazione n. 4/2012), previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, in ordine alle quali non è più consentito procedere ad esclusione del concorrente prima della richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante – fatta eccezione per quelli che afferiscono all’offerta nei termini sopra indicati.
