La stazione appaltante non può inserire nella lettera di invito alla procedura negoziata una clausola che preveda la presentazione, al momento della stipula dell’accordo-quadro, di una polizza che la garantisca dai rischi di una mancata fruizione di bonus fiscali causata dall’operatore economico aggiudicatario. Lo ha stabilito l’Anac nella delibera n. 162 del 30 marzo 2022 (in allegato).
La decisione dell’Autorità nasce da una richiesta di parere da parte dell’Ater di Civitavecchia su una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale di vari stabili nel comune laziale da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da compensare con il cosiddetto sconto in fattura previsto dal Decreto rilancio. Nella documentazione di gara è stabilito che l’aggiudicatario debba presentare una polizza che garantisca l’Ater contro i rischi derivanti dalla mancata fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o fatti dell'operatore economico aggiudicatario (ad esempio mancata fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto dei termini di completamento dell'opera o esecuzione di opere o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione asseverata o a quelle previste dalla normativa del superbonus) e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia delle Entrate. Tale polizza dovrà avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro e dovrà essere valida per un periodo di otto anni dall’utilizzo irregolare del beneficio fiscale.
Per l’Autorità la richiesta di una polizza è “illegittima” e costituisce una “garanzia atipica” perché non trova riscontro nel codice appalti dove, sottolinea l’Anac, è già previsto un sistema di garanzie a tutela della stazione appaltante. Tale polizza dunque costituisce “un ingiustificato onere aggiuntivo per l’aggiudicatario” “privo di base giuridica” ed è “affetta da un vizio di irragionevolezza” perché è stata richiesta dalla stazione appaltante senza condurre una “adeguata analisi preventiva” per accertare se il mercato assicurativo fosse disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.
Tuttavia l’Anac sottolinea che la Stazione appaltante non può disapplicare la clausola che prevede tale polizza: le regole contenute nella lex specialis, cioè nella documentazione di gara, vincolano infatti lo stesso Ente che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure nel caso in cui alcune di tali regole siano inopportune o incongrue. La stazione appaltante in questo caso, tenuto conto dei vizi riscontrati, può esercitare i poteri di autotutela rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o revocandola.
