Con la sentenza n. 407/2023, il TAR Umbria (Sezione Prima) ha ribadito che il progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, si trova in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del “vecchio” Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica per l’affidamento dell’appalto di lavori.
La sentenza (in allegato), pubblicata il 30 giugno scorso, richiama il precipitato normativo di cui all’art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. […] I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. […]”.
La ratio della norma
Come chiarito dalla giurisprudenza formatasi sul punto, la ratio di detta disposizione “è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia "attenuata la valenza pubblicistica della progettazione" di opere pubbliche, e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto "ritagliato su misura per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice", e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore”.
Incompatibilità anche in assenza di un vincolo di subordinazione
Il Tar Umbria inoltre osserva che l’incompatibilità, ex art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori”.
Il caso di specie
Applicando le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, il Collegio ritiene “infondate le censure mosse con il ricorso principale, non potendo contestarsi che il medesimo progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, si trovi in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente principale per l’affidamento dell’appalto dei lavori per cui è causa”.
