La richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento.
Infatti, precisa il Tar Lombardia-Milano, sez. III, con la sentenza n. 3212/2014 depositata il 29 dicembre, “tra i requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo”.
ART. 37, COMMA 19 DEL CODICE APPALTI. Il comma 19 dell'art. 37 del Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) permette all'impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto.
Una parte della giurisprudenza (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 11.11.2013 n. 5042) ammette che tale disposizione possa essere applicata anche al caso del fallimento dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento. I giudici in quel caso hanno ritenuto che la sostituzione non potesse violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che il fallimento dell'ausiliaria era intervenuto dopo l'aggiudicazione e non poteva in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti.
Nel caso in giudizio, invece, il fallimento è stato accertato durante lo svolgimento della gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva non era ancora efficace, ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 163/2006, a cagione della fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.
