L’art. 146, comma 8, del t. u. n. 42 del 2004, nel testo vigente dal 24 aprile 2008 al 12 luglio 2011, cioè nel caso in esame all’epoca dell’adozione dell’atto impugnato dinanzi al Tar, stabiliva quanto segue: “il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilita' paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformita' dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140 , comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l'amministrazione rilascia l'autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell' articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 , e successive modificazioni”.
Il testo dell’art. 146, comma 8, come modificato dall'articolo 4, comma 16, lettera e), numero 5), del d. l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, è invece il seguente: “il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilita' paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformita' dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all' articolo 140 , comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l'amministrazione provvede in conformità”.
Dalla comparazione dei tesi normativi riportati sopra, il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza 28 dicembre 2015, n. 5844 evidenzia che “al momento dell’adozione dell’atto impugnato l’obbligo di comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza gravava sulla Regione o sull’ente sub delegato, e non sulla Soprintendenza”.
IL PARERE RESO AL COMUNE AI FINI PAESAGGISTICI DALLA SOPRINTENDENZA NON È SOGGETTO ALL'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA DEL PREAVVISO DI RIGETTO. Sul carattere di norma speciale dell’art. 146, rispetto alla norma generale di cui all’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, Palazzo Spada condivide il pronunciamento del 2014 - Cons. Stato, sez. VI, n. 1729 del 2014 – secondo il quale “il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall'Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10 -bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche”.
Ciò, osserva Palazzo Spada, “non è incompatibile con la qualificazione del parere – vincolante - come idoneo a incidere in via autonoma e immediata nella sfera giuridica dell’interessato, e a condizionare l’esito del procedimento, e quindi con l’impugnabilità ex se del parere medesimo quale presupposto autonomo della successiva decisione finale negativa. Del resto, il parere vincolante della Soprintendenza sembra avere natura di decisione preliminare, come tale impugnabile in via immediata e diretta, fermo restando che la decisione finale è della Regione o dell’ente sub delegato. In questa situazione, considerando impugnabile in via immediata ed ex se il parere dell’organo statale periferico, avuto riguardo alla disciplina vigente nel 2010 sarebbe parso illogico, oltre che violativo di princìpi di semplificazione procedimentale, considerare obbligatorio un contraddittorio per così dire “anticipato”, sotto forma di comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis con riferimento al parere dell’organo statale periferico, in presenza di una comunicazione ex art. 10 –bis obbligatoria riferita alla successiva decisione finale dell’ente sub delegato”.
Pertanto, la sentenza del Tar che ha respinto il ricorso dell’appellante diretto a ottenere l’annullamento del parere negativo reso dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, ha “applicato in maniera corretta la normativa dell’epoca al caso concreto evidenziando che non si era giunti alla fase del procedimento in cui il Comune, acquisito il parere negativo della Soprintendenza, e prima di adottare il provvedimento finale di diniego, era tenuto a comunicare all’interessato le ragioni della decisione che stava per prendere, e ciò perché il ricorrente aveva deciso d’impugnare in via immediata e diretta il parere negativo della Soprintendenza: pertanto né il Comune, che non aveva ancora emesso il provvedimento finale di diniego, e neppure la Soprintendenza, che non era tenuta a farlo, dovevano comunicare i motivi ostativi ai sensi del citato art. 10 –bis”.
