Con la sentenza 2 settembre 2019 n. 6066, il Consiglio di Stato ha ricordato che, in materia di avvalimento c.d. operativo e avvalimento c.d. di garanzia, la giurisprudenza amministrativa prevalente “reputa differenti le condizioni di validità dell’uno e dell’altro contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, sussiste sempre l’esigenza di definire in modo specifico le risorse messe a disposizioni dall’ausiliaria, per cui i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; tanto a differenza dell'avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 14 giugno 2019, n. 4024; V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032, V, 22 dicembre 2016, n. 5423)”.
La distinzione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia “non è, però, agevole. In particolare, orientamenti contrastanti sono emersi quanto alla qualificazione in un senso o nell’altro del contratto con cui è messo a disposizione il requisito del “fatturato specifico”; a fronte di pronunce che ritengono trattarsi di requisito di selezione tecnico (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), altre lo considerano proprio dei criteri di selezione economico – finanziari (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593; III, 11 luglio 2017, n. 3422)”.
“In talune pronunce”, ricorda Palazzo Spada, “la netta contrapposizione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia quale criterio distintivo per la specificazione degli elementi contrattuali è stata, per questa ragione, criticata: per questo orientamento, per accertare la validità del contratto di avvalimento, occorrerebbe esaminare le “risorse” che ne sono oggetto ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, più che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico – finanziaria o capacità tecnico – professionale) alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, anche in considerazione delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione come pure dell’oggetto dell’appalto (così, Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396)”.
In allegato la nuova sentenza
