Con la Determinazione n. 1008 del 11/10/2017, l'Anac ha aggiornato al d.lgs. 56 del 19/4/2017 – decreto correttivo del nuovo Codice dei contratti (dlgs n. 50/2016) – le Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
Le nuove Linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
LA RELAZIONE ILLUSTRATIVA. In occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l’Autorità ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 6/2016 al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto, nonché delle osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici.
In particolare, l’esigenza di intervenire sul testo delle Linee guida è sorta in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80, che integra la prima parte della norma specificando che «Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni salvo che la pena principale sia di durata inferiore e, in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna».
L’aggiornamento è intervenuto a seguito di una consultazione pubblica che ha visto la partecipazione di 2 amministrazioni e società pubbliche; 5 associazioni di categoria; 1 operatore economico e 2 liberi professionisti. Il documento è stato sottoposto al parere della Commissione speciale presso il Consiglio di Stato che si è espressa con atto n. affare 01503/2017 del 14/9/2017.
Per rendere agevole la lettura del documento e l’individuazione delle modifiche intervenute rispetto al testo originario, le disposizioni di nuova introduzione sono state evidenziate in grassetto.
MODIFICHE INTERVENUTE:
Punto 2.1: è stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.
Punto 2.2: in applicazione del principio sancito al punto precedente, è stata attribuita rilevanza ostativa alle condanne non definitive per alcuni reati incidenti sulla moralità professionale, indicati in via esemplificativa alle lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 355 e 356 c.p. Riguardo a tali ultime fattispecie, è stato specificato che le condanne definitive per tali reati configurano la causa di esclusione automatica prevista dall’art. 80, comma 1, lett. b) del codice. La scelta è stata adottata con il conforto del Consiglio di Stato che, nel parere reso sul decreto correttivo, ha affermato: «………. deve inoltre rilevarsi che la elencazione tassativa delle condanne penali ostative, contenuta nell’art. 80, c. 1, comporta che non sono ostative della partecipazione alle gare alcune condanne per delitti sicuramente incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti, quali ad esempio i falsi in bilancio di cui agli art. 2621 e 2622 cod. civ.».
Punto 2.2.1.1: è stata specificata la rilevanza ostativa dei provvedimenti di risoluzione anticipata non contestati in giudizio ovvero confermati con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio.
Punto 2.1.2.2: è stata inserita la specificazione che subordina la rilevanza ostativa di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza alla circostanza che gli stessi siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e debitamente motivati.
Punto 2.2.3.1: è stata attribuita rilevanza ostativa si provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e ai provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall’ANAC. Come effettuato anche per il punto 2.2.1.1., l’Autorità ha inteso collegare la rilevanza ostativa all'esecutività dei provvedimenti di accertamento, al fine di garantire tempestività, celerità e semplificazione dell’accertamento in ordine alla sussistenza della causa ostativa.
Punto 4.1: è stata circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all’1% dell’importo del contratto. Ciò in conformità al dato normativo che attribuisce rilevanza al presupposto della gravità dell’illecito.
Punto 4.2: è stato meglio specificato che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, mediante il modello DGUE devono avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. La valutazione in ordine alla rilevanza in concreto della condotta illecita è infatti rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante e, quindi, l’operatore economico non può operare alcun filtro in ordine alle notizie da dichiarare. Per tale motivo è stato specificato, altresì, che la falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice. Per quanto concerne il secondo profilo, si evidenzia che la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi non riveste natura costitutiva, ma di pubblicità notizia.
Punto 4.2 ultimo periodo: è stato specificato che la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti. La previsione si prefigge di consentire la valutazione di fattispecie già venute in essere ma non ancora conosciute, al fine di evitare che l’eventuale ritardo nella pubblicità della notizia possa incidere sugli esiti della gara. Al contempo, la previsione si preoccupa di garantire che la stazione appaltante effettui idonei accertamenti in ordine alla veridicità dei fatti di cui è venuta a conoscenza.
Punto 5.1: è stato specificata la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice in conformità a quanto stabilito al comma 10 del predetto articolo. In particolare è stato chiarito che l’interdizione è pari a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria; è pari alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore a cinque anni. La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna.
Punto 6.6: sono state inserite specifiche previsioni rivolte agli Organismi di Attestazione, al fine di agevolare le valutazioni di propria competenza in ordine alla sussistenza del requisito. Inoltre, per adeguare le disposizioni previste al fine della partecipazione alle gare alla specifica ipotesi della valutazione del requisito ai fini della qualificazione, è stato specificato che la valutazione rimessa alle SOA, sia in ordine alla sussistenza del requisito che all’idoneità delle misure di self-cleanig, deve essere condotta avendo a riferimento la qualificazione richiesta in concreto.
Punto 7.2: è stata inserita un’indicazione specifica per la qualificazione, affermando che le misure di self-cleaning devono intervenire prima della sottoscrizione del contratto con la SOA e devono essere dichiarate nel DGUE, ai fini della partecipazione alla singola gara, e nel contratto di attestazione ai fini della qualificazione.
Punto 7.4: l’Autorità ha specificato che le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico e che la decisione assunta deve essere adeguatamente motivata.
Punto 7.5: è stata fornita alle stazioni appaltanti l’indicazione di valutare con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.
Punto 8.1: in conformità al disposto dell’art. 213, comma 17-bis, del codice, è stato indicato che le linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
