Sul portale della Giustizia amministrativa è stato pubblicato il nuovo parere n. 2616 del 13 novembre 2018 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 23 ottobre 2018 – sulle Linee guida dell'Autorità anticorruzione (Anac) n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Il documento reca talune modificazioni alle vigenti linee guida approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e già una prima volta aggiornate, alla luce del decreto legislativo correttivo e integrativo del codice dei contratti pubblici n. 56 del 19 aprile 2017, con successiva deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017, sulle quali delibere il Consiglio di Stato si è espresso con pareri, rispettivamente, n. 02286/16 del 3 novembre 2016 e n. 01503/17 del 25 settembre 2017, resi da apposite Commissioni speciali.
Riferisce l’Anac che il documento all’esame costituisce il frutto di un apposito approfondimento istruttorio, che ha visto il coinvolgimento di soggetti a vario titolo portatori di interessi nella materia (Ance, Legacoop, Anip, Consorzio Coarco, Agcm, Consip), volto a individuare i temi maggiormente critici dopo il primo periodo di applicazione delle linee guida in argomento, durante il quale sono emerse alcune criticità, come dimostrato dalle numerose segnalazioni pervenute all’Autorità, nonché dal notevole contenzioso sviluppatosi sull’applicazione della norma, con ben due richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea.
Riportiamo qui di seguito il testo normativo della cui interpretazione e applicazione si tratta, nonché la disposizione recante la base giuridica delle Linee guida:
D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), articolo 80, comma 5, lettera c): «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: . . . c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, articolo 80, comma 13: «Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)».
Né il comma 5, né il comma 13 risultano peraltro interessati dalle modifiche recate dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
L’Anac, più nel dettaglio, ha enucleato i seguenti temi “critici”: 1) tassatività delle fattispecie ostative e criticità della clausola di chiusura contenuta nelle Linee guida con il riferimento a “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”; 2) definitività degli accertamenti; 3) revisione dei reati per i quali il paragrafo 2.2. delle Linee guida prevede la rilevanza della condanna non definitiva; 4) riferibilità dei comportamenti non solo alle persone giuridiche, ma anche alle persone fisiche che ricoprono gli organi societari o i ruoli aziendali; 5) possibile irrilevanza dei comportamenti scorretti “minori” e dei meri ritardi nell’esecuzione del contratto (irrilevanza delle penali non superiori all’1% dell’importo del contratto disposte unilateralmente dall’amministrazione); 6) trattamento, riguardo all’appaltatore, dei gravi illeciti professionali dei subappaltatori; 7) decorrenza e durata del periodo di così detta “interdizione”; 8) rilevanza ostativa agli illeciti antitrust; 9) rilevanza delle “pratiche commerciali scorrette”; 10) possibili effetti di esclusione “a cascata” derivanti dall’annotazione nel casellario delle imprese dell’esclusione dalla gara per gravi illeciti ancora contestati e sub judice.
Le soluzioni proposte dall’Anac sono giudicate in parte condivisibili dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, con le considerazioni e le precisazioni esposte nella trattazione dei singoli punti, e fatta salva la necessità, invece, di approfondire la tematica riguardante più propriamente i mezzi di prova, nei termini chiariti nel parere che riportiamo in allegato.
