“Il Consorzio Asmez e la società consortile Asmel a r.l. non rispondono ai modelli organizzativi indicati dall’art. 33 comma 3-bis del d.lgs. 163/06, quali possibili sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali”.
Pertanto, la società consortile Asmel a r.l. “non può essere inclusa tra i soggetti aggregatori di cui all’art. 9 del d. l. n. 66/2014, né può considerarsi legittimata ad espletare attività di intermediazione negli acquisiti pubblici, peraltro senza alcun limite territoriale definito”; di conseguenza, “sono prive del presupposto di legittimazione le gare poste in essere dalla predetta società consortile Asmel”.
Lo ha stabilito l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 32 del 30 aprile 2015, emanata a seguito degli esposti presentati da Anacap (Associazione Nazionale Aziende Concessionarie Servizi Entrate Enti locali), Ance (Associazione nazionale dei costruttori edili), Osservatorio Regionale del Piemonte e Confindustria di Cuneo.
CENTINAIA LE GARE GESTITE DALL'ASMEL. L'Anac chiude così la vicenda dell'Asmel, società consortile costituita per aggregare gli appalti dei comuni, e che attualmente gestisce 45 procedure per conto dei comuni aderenti (più di 450 su tutto il territorio italiano). Secondo i dati dell'Anac, nel periodo tra maggio 2013 e febbraio 2014 Asmel ha gestito 152 gare per un valore complessivo di 39,2 milioni.
I RILIEVI DELL'ANAC. Secondo l'Autorità il “sistema Asmel” non può rientrare nel novero dei soggetti aggregatori, in quanto non corrisponde ad alcuno dei modelli previsti.
“Infatti, come emerso nel corso dell’attività istruttoria e confermato anche nella memoria difensiva pervenuta, utilizzando moduli già predisposti e reperibili sul sito della società, gli enti locali procedono mediante deliberazione del Consiglio comunale all’adesione all’Associazione Asmel e con ulteriore deliberazione della Giunta (avente ad oggetto “Approvazione accordo consortile ai sensi dell’art. 33 comma 3-bis del d.lgs. n. 163/06 e ss.mm.”) all’affidamento alla società Asmel consortile a r.l. delle proprie funzioni di acquisto; infine, nella determina a contrarre l’ufficio competente affida a quest’ultima la gestione della specifica gara.
Pertanto, la partecipazione degli Enti locali alla centrale di committenza è solo indiretta, in quanto si realizza attraverso l’adesione all’associazione non riconosciuta Asmel (che a sua volta è socia della società Asmel s.c.ar.l.) e “l’accordo consortile” con la Asmel s.c.a.r.l., a cui gli Enti conferiscono una sorta di “delega” delle funzioni di committenza, in spregio alle previsioni dell’art. 33”.
“Inoltre – osserva l'Autorità guidata da Raffaele Cantone - non essendo previsto un sistema che garantisca un “controllo analogo” da parte degli enti locali coinvolti, Asmel s.c.a.r.l. agisce come un soggetto del tutto autonomo da questi ultimi. Infatti, la forma prescelta è quella di una società di diritto privato costituita a propria volta da altre associazioni, sebbene – come già evidenziato - il legislatore abbia sempre fatto riferimento oltre che a Province e Città Metropolitane, alle forme associative riservate agli enti locali (associazioni, unioni, consorzi o di accordi ai sensi dell’art. 30 T.U.), che possono considerarsi enti strumentali dei comuni che li costituiscono, al pari di un’azienda speciale”.
Secondo l'Anac la legittimazione degli enti in questione a svolgere funzioni di centrale di committenza anche a livello nazionale, come previsto nello Statuto di Asmel s.c.a.r.l. non può derivare solo dalla eventuale sussistenza in capo agli stessi dei requisiti propri degli organismi di diritto pubblico.
Infatti, argomenta l'Autorità anticorruzione, “seppure dovesse ritenersi in astratto ammissibile l’utilizzo di una società di diritto privato (consorzio ai sensi dell’art. 2602 c.c., società consortile etc.) per costituire delle centrali d’acquisto, la stessa natura di enti territoriali dei comuni partecipanti all’iniziativa e la preesistenza di un sistema di centrali regionali imporrebbe che l’operatività delle stesse fosse limitata, comunque, al territorio dei comuni fondatori, oltre a doversi escludere - mediante espressa previsione statutaria - l’ammissibilità di nuove adesioni, senza limite territoriale; inoltre, in coerenza con quanto già avviene per le centrali regionali, occorrerebbe garantire il rispetto dei criteri per gli affidamenti in house, assicurando il controllo analogo congiunto sull’ente esterno da parte degli enti locali che affidano la funzione d’acquisto, la presenza di norme statutarie idonee ad escludere qualsiasi vocazione commerciale, la partecipazione pubblica totalitaria, secondo le chiare indicazioni della giurisprudenza (oggi, solo marginalmente temperate dal parere del Consiglio di Stato sez. II n. 298 del 30 gennaio 2015)”.
Invece, sia nel Consorzio Asmez che nella società consortile Asmel è stata mantenuta una partecipazione da parte di società private che consente a queste ultime di svolgere un ruolo molto rilevante nella gestione.
IL COMMENTO DI ANACAP. “Le conclusioni rassegnate nella Delibera non lasciano margini a dubbi: le gare poste in essere da ASMEL sono nulle e non produttive di effetti ed integrano, ad avviso di chi scrive, anche il reato di usurpazione di funzioni pubbliche”, commenta il presidente di Anacap Pietro di Benedetto.
“Ineludibile conseguenza di tale nullità – conclude di Benedetto - è la illegittimità degli affidamenti intervenuti, con obbligo degli Enti affidatari di revocarli in autotutela, e l’obbligo di ASMEL di restituire quanto indebitamente percepito dalle società affidatarie”.
