Nell’attività dell’Antitrust dell’ultimo anno “spicca la lotta ai cartelli negli appalti pubblici, anche in collaborazione con l’Anac, che ha portato a significativi risultati, come dimostra la sanzione per il cartello tra imprese nella gara Consip per la pulizia delle scuole. Altre istruttorie sono in corso, a cominciare da quella, sempre per una gara Consip, nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi e di altre sei imprese per l’affidamento dei servizi di facility management destinati agli immobili della P.A., delle Università e degli Istituti di ricerca”.
Lo ha sottolineato il Presidente dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, Giovanni Pitruzzella, nella sua presentazione della Relazione annuale ieri a Montecitorio alla presenza della Presidente della Camera Laura Boldrini, nel corso della quale ha fatto un bilancio della attività dell’Antitrust nell’ultimo anno.
IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI. Per quanto riguarda il nuovo Codice degli appalti, la Relazione annuale dell'Antitrust ricorda che “tra gli obiettivi perseguiti dal Decreto, così come dalle direttive di cui costituisce recepimento, ci sono quelli di rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici; di garantire la dimensione europea del mercato e dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, incentivando la concorrenza e tutelando anche le piccole e medie imprese; di utilizzare strategicamente gli appalti pubblici come strumento di politica economica e sociale, nonché di contrastare la corruzione attraverso procedure semplici e trasparenti e un quadro regolatorio certo. Tutto ciò anche al fine di contenere e ridurre la spesa pubblica. Come già rilevato, i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture rappresentano infatti una voce significativa della spesa pubblica, con la duplice implicazione di costituire una leva importante della politica economica e sociale di un Paese, e di essere particolarmente sensibili a condotte collusive, pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento da parte della criminalità organizzata”.
Il Codice “introduce diverse novità in linea con quanto auspicato negli ultimi anni dall’Autorità. Fra i cambiamenti introdotti, si segnala, tra l’altro, quello che richiede alle stazioni appaltanti di suddividere le gare in lotti funzionali o prestazionali tali da permettere una effettiva partecipazione alla gara al maggior numero di imprese, comprese quelle di dimensioni inferiori. Funzionale all’aumento dell’efficienza delle gare appaiono anche le norme che mirano a ridurre il contenzioso e a garantire una maggiore certezza dei rapporti, attraverso l’introduzione di rigidi termini decadenziali per impugnare tutti gli atti di gara”.
La Relazione dell'Agcm evidenzia inoltre “le disposizioni che centralizzano e aggregano le committenze, riducendo il numero delle stazioni appaltanti: così facendo, infatti, si riducono, da un lato, i costi sostenuti da parte delle amministrazioni per l’organizzazione della gare, con vantaggi diretti per le casse pubbliche, e, dall’altro, si realizzano le condizioni per facilitare le attività di controllo e monitoraggio sulle gare”.
CLAUSOLA DI PROTEZIONE SOCIALE NEGLI APPALTI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA. L'Antitrust evidenzia però anche “alcuni profili di criticità, alcuni dei quali messi già in evidenza dall’Autorità nell’ambito della sua attività di segnalazione. È il caso, ad esempio, della possibilità di inserire la clausola di protezione sociale negli appalti ad alta intensità di manodopera, prevista all’art. 50 del Codice, senza richiedere alcuna compatibilità o armonizzazione con le esigenze dell’impresa subentrante. Sul tema l’Autorità è ripetutamente intervenuta, da ultimo con un parere espresso proprio con riferimento allo schema di Codice degli appalti, nel quale aveva sottolineato le criticità concorrenziali sottese alla previsione di una clausola di protezione sociale nei bandi di gara che non fosse rispettosa dell’autonomia dell’impresa vincitrice della gara”.
DIBATTITO PUBBLICO. Secondo l'Autorità per la concorrenza “anche la modalità con cui è stata introdotta, nell’art. 22 del nuovo Codice, la consultazione con i portatori di interesse nella forma del 'dibattito pubblico' per le grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, presenta elementi di debolezza. L’Autorità aveva auspicato l’introduzione di procedure sul modello del débat public francese, caratterizzate da trasparenza e contraddittorio, al fine di superare l’impasse che spesso caratterizza la realizzazione delle grandi opere di infrastrutture pubbliche a causa dell’opposizione delle comunità locali e dell’insorgere di contestazioni dopo la conclusione della fase decisionale. La procedura prevista dal nuovo Codice degli appalti risulta essere scarsamente operativa ed efficace a causa del rinvio dei contenuti essenziali ad un futuro D.P.C.M. da emanarsi entro un anno dall’entrata in vigore del Codice; inoltre, la decisione di attribuire la gestione della procedura al soggetto che propone l’opera (e che quindi è, per definizione, non terzo), rischia di farle perdere il necessario carattere di imparzialità e, conseguentemente, di dare adito a nuovi pretesti di ricorso da parte degli oppositori”.
RINVIO NEL TEMPO DELL’OPERATIVITÀ DELLE NORME. “Più in generale, poi, come sottolineato dallo stesso Consiglio di Stato, il rinvio ad un provvedimento attuativo contenuto in numerosi articoli del Codice, rischia di minare uno degli obiettivi che lo stesso Codice mirava a perseguire, vale a dire l’introduzione di una cornice regolatoria chiara, sistematica ed unitaria. Il rinvio nel tempo dell’operatività delle norme, infatti, indebolisce l’efficacia dell’intero Codice e genera, inoltre, incertezze interpretative sulla sua applicazione.”
PERMANGONO VINCOLI ALL’AUTONOMIA DELL’IMPRESA NELLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA. L'Antitrust osserva inoltre che “il permanere di vincoli all’autonomia dell’impresa nella partecipazione alla gara, ed elementi di incertezza normativa come quelli sopra evidenziati, compromettono il corretto svolgimento del gioco concorrenziale e pregiudicano lo sviluppo e l’effettività delle riforme”.
ADESIONE POSTUMA. “Nell’ottica di favorire il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica”, l'Agcm segnala infine “il Comunicato congiunto adottato nel corso dell’anno dall’Autorità unitamente all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) al fine di fornire indicazioni generali sul tema della c.d. 'adesione postuma', fattispecie che individua l’affidamento posto in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da altra amministrazione (e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e i fabbisogni di quest’ultima) e che risulta potenzialmente elusiva dell’obbligo legislativo di programmazione degli acquisti e lesiva dei principi di affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza. In particolare, nel citato Comunicato congiunto viene precisato che, in coerenza con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, la legittimità della clausola di estensione contrattuale deve essere scrutinata caso per caso, in modo da assicurare un adeguato bilanciamento tra i principi di libera concorrenza e parità di trattamento, da un lato, e la concentrazione ed aggregazione della domanda, dall’altro.
La prassi della c.d. adesione postuma non può essere invece giustificata dal ricorso all’istituto dell’aggregazione della domanda (anche attraverso l’uso di strumenti aggregativi della committenza previsti dal nuovo codice degli appalti), in quanto il ricorso allo stesso non consente di derogare al regolare svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica. Allo stesso modo, l’obiettivo del conseguimento di un eventuale risparmio di spesa o contenimento dei costi non può legittimare l’esistenza e l’applicazione di una clausola di adesione indeterminata in violazione delle regole dell’evidenza pubblica.
Infine, precisa il Comunicato, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito). In ogni caso, essa non deve dare luogo alla rinegoziazione dell’oggetto del contratto, sia sotto il profilo della tipologia di attività da eseguire, che delle condizioni economiche da applicare”.
