Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo Schema di regolamento sulle polizze tipo per le garanzie fideiussorie, previste dagli artt. 103, comma 9, e 104, comma 9, del nuovo Codice Appalti (d.lgs. n. 50 del 2016).
Il regolamento approvato con lo schema di decreto in esame dà attuazione agli artt. 103, comma 9, come modificato dall’art. 67 del “correttivo” di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, e 104, comma 9, del Codice dei contratti pubblici. La prima delle citate disposizioni – relativa alle garanzie definitive per l’esecuzione del contratto d’appalto - prevede che «Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal presente codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze». Analogamente, il successivo art. 104, comma 9 - riguardante invece le garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore (di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro) - dispone a sua volta che «gli schemi di polizza-tipo concernenti le garanzie fideiussorie di cui al comma 1, sono adottati con le modalità di cui all’articolo 103, comma 9».
Nel parere n. 1665 del 12 luglio 2017 – clicca qui, la Commissione speciale del Consiglio di Stato afferma tra l'altro che “deve da un lato ritenersi intatto l’autonomo potere ministeriale di approvare il regolamento anche con contenuti non identici a quelli concordati con le categorie professionali con le quali è stato raggiunto l’accordo, in conformità con l’attribuzione formale all’autorità ministeriale del potere regolamentare previsto dall’art. 103, comma 9”. Nondimeno, “la natura qualificata della partecipazione al procedimento di approvazione del regolamento riconosciuta alle associazioni di categoria comporta una corrispondente limitazione dei 'margini di manovra' dei ministri emananti, nel senso che l’approvazione finale da parte di questi ultimi deve intervenire su un testo che, per aspetti direttamente interessanti l’attuazione degli scopi legislativamente stabiliti, sia sostanzialmente concordato con le associazioni di categoria «previamente» sentite e che dunque non stravolga i contenuti dell’accordo raggiunto”.
In tali casi, pertanto, “laddove l’autorità ministeriale intenda procedere a modifiche “sostanziali” rispetto al testo inizialmente concordato, appare necessaria una “riapertura” delle consultazioni, per ottenere un consenso anche sulle suddette modifiche”. Questa conclusione “appare inoltre opportuna per prevenire i rischi di contenzioso che una disciplina (sebbene solo parzialmente) non concordata potrebbe generare”.
In definitiva “è rimessa al prudente apprezzamento e alla sensibilità dell’autorità ministeriale la scelta se ed in che misura modificare (o integrare), senza disattenderne la sostanza, gli accordi raggiunti nell’ambito della consultazione con le associazioni rappresentative di categoria previste dall’art. 103, comma 9, del Codice”.
Nel parere la Commissione speciale di Palazzo Spada ribadisce quanto già sottolineato in occasione del parere sul nuovo Codice dei contratti pubblici. Allora si era, infatti, suggerito al Governo di specificare: «a) quali siano i soggetti del previo accordo sui contenuti degli schemi (imprese bancarie e assicurative; operatori economici nel settore dei lavori); b) quali soggetti pubblici partecipino al procedimento (ANAC, Banca d’Italia, IVASS); c) quale livello di coinvolgimento debba esser attribuito al MEF, in considerazione dell’incidenza sul settore bancario e finanziario» (parere 1° aprile 2016, n. 855; pag. 135).
Sul punto “si evidenzia che ai rilievi allora formulati non hanno fatto seguito i necessari interventi modificativi in sede di decreto correttivo al Codice. Deve pertanto ribadirsi che, in base alla formulazione attuale dell’art. 103, comma 9, il procedimento di approvazione del regolamento recante gli schemi tipo appare “sbilanciato” a favore di una sola parte degli stakeholders di settore (e dello stesso contratto di garanzia), e cioè «le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze», laddove il sopra citato art. 7, comma 5, d.l. n. 7 del 2007 assicurava la partecipazione su un piano di parità alle controparti di tali soggetti, ossia alle associazioni rappresentative dei consumatori. Nel caso di specie, le controparti sono ovviamente (non i consumatori, ma) tutte le imprese che partecipano alle gare e devono, quindi, dotarsi delle fideiussioni”.
