Ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il comma 1 dell’art. 86 del vecchio Codice Appalti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Il secondo periodo del comma 1 dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Lo afferma l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella recentissima sentenza n. 5/2017 depositata ieri.
I QUESITI. Con l'ordinanza n. 1151 depositata il 13 marzo 2017, il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:
a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).
IL PARERE DELL'ADUNANZA PLENARIA. Ad avviso dell’Adunanza plenaria, spiega il sito della Giustizia amministrativa, prevalenti ragioni testuali e sistematiche depongono nel senso dell’adesione al prevalente orientamento secondo il quale, ai fini del comma 1 dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e del comma 1 dell’art 121, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, le offerte di identico ammontare devono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse (si tratta della tesi che, sia pure con qualche inevitabile semplificazione, è stata ricondotta all’etichetta definitoria del ‘criterio relativo’ o del ‘blocco unitario’).
Militano, ad avviso dell’Alto consesso, in favore dell’adesione alla tesi del c.d. ‘blocco unitario’ elementi di carattere testuale e di carattere teleologico.
Un primo argomento di carattere testuale è desumibile dal secondo periodo del comma 1 dell’art. 121, d.P.R. n. 207 del 2010 secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”. Tale disposizione sancisce il generalizzato obbligo di accantonare le offerte che presentino identico valore rispetto ad altre oggetto di accantonamento e non legittima (se non all’esito di complesse operazioni logiche che non rinvengono agevole conforto nella disposizione in questione) un’interpretazione volta a limitare l’accorpamento alla sola ipotesi di offerte collocate ‘al margine’ dell’ala e ad escluderlo nel caso di offerte collocate ‘all’interno’ dell’ala stessa.
Un secondo argomento di carattere testuale, che depone nel medesimo senso, è desumibile dalla comparazione fra il primo e il secondo periodo del più volte richiamato art. 121. Il primo periodo stabilisce che le offerte diverse da quelle interessate dal ‘taglio’ (e in relazione alle quali si opererà il computo delle medie di gara) vanno considerate in modo distinto e, per così dire, ‘atomistico’ ai fini di tale computo; il secondo periodo, invece, richiama in modo espresso l’applicazione del c.d. ‘criterio relativo’ in relazione al caso delle offerte ‘estreme’ (senza peraltro legittimare distinzioni di sorta fra il caso di offerte poste al margine e di offerte poste all’interno delle ali).
Occorre quindi riconoscere la diversità disciplinare che caratterizza le due richiamate ipotesi, astenendosi dall’operare vere e proprie commistioni quali quelle proposte dalla tesi ad oggi minoritaria (la quale, a ben vedere, postula il concomitante operare sia del criterio c.d. ‘assoluto’, sia del criterio c.d. ‘relativo’ all’interno di ipotesi sotto ogni aspetto omogenee, quali quelle relative alle offerte marginali interessate dal c.d. ‘taglio delle ali’).
A supporto della conclusione alla quale è pervenuta l’Adunanza plenaria militano anche motivazioni di carattere sistematico, quale l’idoneità a ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e a evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati.
