L’Anac ritiene opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica.
L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio.
Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la Nota illustrativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 20 settembre 2018 alle ore 18.00.
Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede all’articolo 66 che “prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”. A tal fine, dispone altresì che “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”. Nella disposizione immediatamente seguente, la legge richiede alla stazione appaltante l’adozione di misure correttive volte a bilanciare le possibili lesioni alla concorrenza che possono derivare dall’avvenuta partecipazione alla consultazione. A tal fine, dispone infatti che “qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all'articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata” (articolo 67, comma 1). In disparte l’obbligo di indicare nella relazione unica di cui all’articolo 99 del Codice le misure adottate (articolo 67, comma 3), la legge prevede infine - quale extrema ratio di siffatto bilanciamento - che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza” (articolo 67, comma 2).
L’istituto deriva dal recepimento, nel Codice, degli articoli 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 58 della direttiva 2014/25/UE, aventi medesimo contenuto. Esso rappresenta una rilevante novità dell’ordinamento italiano del diritto degli appalti. Le Linee guida sono adottate a beneficio delle Stazioni appaltanti e degli operatori economici, al fine di incentivarne l’uso e promuoverne il legittimo esercizio.
