È necessario “chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. L’Autorità ha già segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti”.
Così l'Anac in merito all'articolo 41, comma 15 – livelli e contenuti della progettazione – e all'Allegato I.13 del nuovo Codice dei contratti pubblici. È una delle osservazioni e proposte contenute in una tabella e classificate sulla base dell’indicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nell’ambito della consultazione pubblica avviata per la revisione del Codice.
Nel primo anno di efficacia del codice appalti, Anac ha individuato alcune criticità (anche su segnalazione di numerosi stakeholder), che ora sono state presentate al Mit ed alla Cabina di regia per il Codice dei contratti pubblici.
Anac ha individuato le proposte di emendamento che comportano modifiche sostanziali, quelle che originano da meri refusi o difetti di coordinamento e quelle che si tradurrebbero in interventi di chiarimento con finalità interpretativa.
Qualificazione esecutori di lavori pubblici sopra i 150.000 euro
Tra gli emendamenti proposti, numerosi riguardano le disposizioni in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro. In tale ambito, l’Autorità svolge rilevanti funzioni di regolazione e di vigilanza e, pertanto, ha maturato una significativa esperienza e una rilevante conoscenza del mercato.
Rotazione degli affidamenti
In merito all'articolo 49 sul principio di rotazione degli affidamenti, l'Anac osserva che “l’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti comporta inefficienze dovute all’assenza di un confronto concorrenziale. Per compensare tale ampliamento, occorrerebbe prevedere il rafforzamento del principio di rotazione di cui all’articolo 49 del Codice.
La norma attuale non dispone, per i contratti di appalto di valore inferiore alle soglie europee, l’applicazione della rotazione nei confronti degli operatori economici invitati e non affidatari del precedente contratto, laddove, invece, la rotazione degli inviti è espressamente prevista dall’articolo 187 del Codice medesimo per le concessioni di importo inferiore alle soglie europee. Si potrebbe quindi estendere il principio di rotazione degli inviti, oltre che degli affidamenti, a tutte le tipologie di contratti sottosoglia.
Inoltre, ove la norma prevede, al comma 3 dello stesso articolo 49, che “la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia”, atteso che la stazione appaltante potrebbe prevedere un numero elevato di fasce in modo da far ricadere il nuovo contratto in una fascia diversa dal precedente, sarebbe opportuna un’integrazione che disponga espressamente il divieto di determinazione artificiosa dell’importo dell’affidamento al fine di eludere il rispetto del principio di rotazione.
Un’ulteriore misura correttiva idonea a controbilanciare il più ampio ricorso all’affidamento diretto potrebbe essere costituita dall’espressa previsione normativa dell’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di dare conto, nella decisione di contrarre oggetto di pubblicazione, delle ragioni della scelta dell’affidatario e di eventuali comparazioni di prezzi effettuate, tenuto conto anche dell’ausilio che in tal senso è fornito alle amministrazioni dalle piattaforme telematiche di acquisto, che consentono di svolgere comparazioni di prezzi senza alcun aggravio al procedimento”.
PROPOSTA EMENDATIVA
“Articolo 49. Principio di rotazione degli affidamenti.”
[…]
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto all’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidamento e al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico, da individuare in apposito regolamento. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6, è vietata la determinazione artificiosa dell’importo dell’affidamento per farlo ricadere in una differente fascia.
4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché, con riguardo al contraente uscente, in presenza di accurata esecuzione del precedente contratto, l’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidamento e il contraente uscente possono essere reinvitatoi o essere individuatoi quale affidatario direttoi.”
In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici.
Affidamenti diretti
Per quanto riguarda l'articolo 50 sulle procedure per l'affidamento, l'Autorità segnala le criticità degli affidamenti diretti, o con procedura negoziata senza bando, dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, in particolare il rischio di eccessivo frazionamento degli appalti, e la limitazione della possibilità di ricorso alle procedure ordinarie.
“Stante l’ampia possibilità di ricorso all’affidamento diretto e alla procedura negoziata senza bando, le stazioni appaltanti potrebbero essere indotte, al fine di ottenere la massima semplificazione delle procedure, ad un eccessivo frazionamento degli appalti, in modo da far rientrare l’affidamento occorrente entro la soglia prescritta per il ricorso alle procedure semplificate. Potrebbe quindi accadere che appalti pluriennali, anziché essere affidati mediante le procedure ordinarie, vengano invece affidati annualmente, in modo da rimanere al di sotto della soglia prevista per l’affidamento diretto o per la procedura negoziata senza bando ed evitare, così, di assoggettarsi al principio della gara pubblica”, osserva Anac.
Inoltre, rileva l'Autorità, “è espressamente consentito alle stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie, in luogo delle procedure semplificate previste per gli appalti sottosoglia, nel solo caso di cui all’articolo 50, comma 1, lettera d) – procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia di rilevanza europea”.
Anac evidenzia “l’opportunità di consentire in ogni caso alle stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità e in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa, di ricorrere alle procedure ordinarie anche sottosoglia, in luogo delle procedure negoziate, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale.
Le problematiche sollevate da ANAC sono state analizzate e condivise nella Circolare del MIT n. 298 del 20 novembre 2023 che, in relazione alle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, fornisce chiarimenti interpretativi per estendere la possibilità di ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi e alle regole di settore, dettate dalla Direttiva 2014/24/UE. Di recente, con parere del MIT n. 2577/2024, tale possibilità è stata subordinata ad una adeguata motivazione anche in considerazione dell’allungamento dei tempi di conclusione del procedimento derivanti da tale scelta.
In tal senso, il testo normativo dovrebbe essere emendato alla luce dell’orientamento espresso dal MIT”.
