Con l'ordinanza n.2005/2020 pubblicata il 20 marzo, la terza sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.
Ha ricordato la sezione di Palazzo Spada che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che: a) in forza del combinato disposto dei citati artt. 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione; b) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l'art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. St., sez. V, n. 6529 del 2018; id. n. 69 del 2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza.
Ha aggiunto la Sezione che: a) la ratio dell’istituto dell’avvalimento è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici, aprendolo ad imprese di per sé prive di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e consentendo loro la dimostrazione dei requisiti medesimi per relationem, attraverso il concorso di terzi soggetti ausiliari; b) l’istituto dell’avvalimento ha tradizionalmente goduto di ampio favore nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo ha elaborato e ha contrastato prassi interpretative e disposizioni normative nazionali che potessero ostacolarne l’impiego.
Esemplificativa di questo indirizzo è la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni, con la quale la Corte ha risolto una questione per rinvio pregiudiziale sollevata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato circa la compatibilità con il diritto UE della normativa nazionale (art. 49, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006) che vietava al concorrente in una pubblica gara di appalto di avvalersi - salvo ipotesi eccezionali - di più di un’impresa ausiliaria.
In quella sede la Corte ha definito la questione coniugando il principio della piena apertura concorrenziale con quello dell’effettività della messa a disposizione dei requisiti necessari. Secondo la Corte, infatti, “la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’Amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.
La Corte ha richiamato il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Conisma, in causa C-305/08).
Nello stesso senso viene in rilievo la sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz, con la quale la Corte ha chiarito che le disposizioni UE in tema di avvalimento riconoscono “il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti (…), purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso (…)”.
La Corte ha tuttavia chiarito che eventuali limiti nazionali all’esercizio del diritto di avvalimento devono essere riguardati con rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.
Sulla stessa scia si pone, in ambito nazionale, la pronuncia del Consiglio di Stato Ad. Plen., del 4 novembre 2016, n. 23, la quale afferma, con specifico riferimento all’istituto dell’avvalimento, che “trattandosi di obiettivi generali dell'ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull'operatore nazionale l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.
In allegato l'ordinanza
