L’art. 97, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.
Lo ha precisato l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n.13/2018 pubblicata il 30 agosto.
La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con l'ordinanza n. 3472 dell'8 giugno 2018 (LEGGI TUTTO).
DUE ORIENTAMENTI. La previsione di cui all’art. 97, comma 2, lett. b) del nuovo Codice dei contratti ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.
Secondo un primo orientamento (condiviso dalla Sezione remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.
In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).
In base a un secondo orientamento la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.
Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lett. b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).
L’Adunanza plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni, alla quale aderisce la prevalente giurisprudenza di secondo grado (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio 2018, n. 2959).
Elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l'interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”. Non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte. In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio.
In allegato la sentenza
Leggi anche: “Codice Appalti e computo fattore di correzione: la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato”
