Il Consiglio di Stato ha reso il parere - n. 1119 del 26 aprile 2018 – sullo schema di regolamento sull’esercizio dei poteri dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di cui all’art. 211, commi 1 bis e 1 ter, del decreto legislativo n. 50/2016 – nuovo Codice dei contratti.
Con nota n. 21139 del 7 marzo 2018 il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di Regolamento sull’esercizio dei poteri attribuiti all’Autorità dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), aggiunti dall’art. 52-ter, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo), convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96.
Il comma 1- bis del predetto articolo dispone che “L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, mentre il comma 1- ter stabilisce che “L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
Il comma 1 – quater sempre dell’art. 211 prevede poi che “L’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi e le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1 – bis e 1 –ter.”
Le disposizioni sopra ricordate fanno seguito all’abrogazione, ad opera dell’art.123 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (primo correttivo al Codice), del comma 2 dell’art. 211 (già corretto - in relazione ad un mero errore materiale - con Comunicato del 15 luglio 2016), il quale prevedeva che “Qualora l'ANAC, nell'esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell'Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all'articolo 36 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
In luogo delle raccomandazioni vincolanti (istituto nuovo e di difficile inquadramento nel vigente ordinamento), risulta così attribuito all’Autorità un potere di agire in giudizio, a tutela dell’interesse pubblico generale, in via diretta (art. 211, comma 1 - bis) ovvero previo parere motivato, cui la stazione appaltante non si sia conformata (art. 211, comma 1 – ter).
LO SCHEMA DI REGOLAMENTO. Lo schema di regolamento, sul quale la Commissione Speciale del Consiglio di Stato si è pronunciata, consta di 4 Capi e di 17 articoli. Il Capo I attiene alle “Disposizioni generali” (artt. 1 e 2); il Capo II disciplina il “Potere di cui all'art. 211, comma 1 bis - Ricorso diretto” (artt. 3 - 5); il Capo III disciplina il “Potere di cui all'art. 211, comma 1 ter - Ricorso previo parere motivato” (artt. 6 - 10); il Capo IV attiene alle “Disposizioni comuni, finali e transitorie” (artt. 11 - 17).
Più in particolare, l’art. 1 contiene le definizioni; l’art. 2 individua il contenuto del Regolamento; gli artt. 3 e 6 elencano le fattispecie che legittimano il ricorso ai poteri speciali dell’ANAC introdotti, rispettivamente, dai commi 1 bis e 1 ter dell’art. 211 del Codice dei contratti; gli artt. 4 e 7 riportano l’elenco degli atti impugnabili nell’esercizio dei poteri introdotti, rispettivamente, dai citati commi 1 bis e 1 ter; l’art. 5 descrive le modalità attraverso le quali l'Autorità può agire in giudizio direttamente, previa verifica della sussistenza del “rilevante impatto” del contratto; gli artt. 8, 9 e 10 disciplinano l'iter procedimentale che l'Autorità è tenuta ad osservare per promuovere l'azione attraverso la fase prodromica prevista dal comma 1 ter dell’art. 211; in particolare, l’art. 8 regola il procedimento per l’emissione del parere motivato; l’art. 9 disciplina la trasmissione del parere alla stazione appaltante mentre l’art. 10 detta disposizioni in ordine alla decisione se proporre o meno ricorso e, in caso affermativo, alle modalità di proposizione; l'art. 11 apre il Capo IV del Regolamento e contiene le disposizioni comuni ad entrambi i poteri dell'Autorità in ordine all’acquisizione della notizia della violazione; l’art. 12 detta disposizioni sulla trattazione delle segnalazioni individuando, in modo non esaustivo, i soggetti particolarmente qualificati che possono inviare segnalazioni all'Autorità e che la stessa intenda preliminarmente prendere in considerazione; il successivo art. 13 delinea i rapporti con gli altri procedimenti dell’ANAC in occasione dei quali viene acquisita la notizia della violazione; l’art. 14 disciplina l’accesso ai documenti formati dall’Autorità nell’esercizio dei poteri previsti dal Regolamento; l’art. 15 individua la pubblicità che deve essere data ai ricorsi proposto dall’ANAC ai sensi del comma 1 bis dell’art. 211 e a quelli conseguenti al mancato adeguamento da parte della stazione appaltante al parere motivato previsto dal comma 1 ter dello stesso art. 211; infine, l’art. 16 detta le disposizioni transitorie e il successivo art. 17 individua la data di entrata in vigore del Regolamento.
