Con l'ordinanza n. 7587 del 6 novembre 2019, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia europea la questione se il diritto eurounitario, e, in particolare, i principi fissati dalla direttiva n. 23/2014/UE, specificamente la libertà di scelta delle procedure di affidamento, nel rispetto dei principi di trasparenza e di libertà di trattamento, di cui al considerando 68 ed all’art.30, nell’ambito degli affidamenti delle concessioni, ostano alla norma nazionale dell’art. 178, comma 8-bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che vieta incondizionatamente alle amministrazioni di procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’art. 183, che disciplina la finanza di progetto, sia di iniziativa pubblica che di iniziativa privata.
Ha chiarito la Sezione che l’art. 178 d.lgs. n. 50 del 2016 – Codice dei contratti pubblici - e successive modifiche è disposizione che non trova immediato riscontro nella direttiva n. 2014/23/UE, ma rappresenta l’attuazione del criterio di delega dell’art. 1, comma 1, lett. mmm), l. 28 gennaio 2016, n. 11, così come del criterio di cui alla precedente lett. lll), per il quale con il decreto delegato si sarebbe dovuto prevedere “l’avvio delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove concessioni autostradali non meno di ventiquattro mesi prima della scadenza di quelle in essere, con revisione del sistema delle concessioni autostradali, con particolare riferimento all’introduzione di un divieto di clausole e disposizioni di proroga, in conformità alla nuova disciplina generale dei contratti di concessione”.
In effetti, l’art. 178, premesso il divieto di proroga delle concessioni autostradali, distingue, per l’avvio di nuove gare, tra un regime ordinario ed un regime transitorio, e differenzia, per quest’ultimo, le concessioni già scadute dalle concessioni «in scadenza» (che sarebbero scadute entro ventiquattro mesi o in un termine inferiore a ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della parte terza del codice), fermo restando che nelle more i reciproci obblighi «sono regolati sulla base delle condizioni contrattuali vigenti» (comma 2, richiamato dal comma 5).
Per quanto qui rileva, va osservato che, salva la possibilità di procedere ad affidamenti in house ai sensi dell’art. 5 (e del comma 8-ter, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017), le divergenze tra la disciplina transitoria e la disciplina a regime consistono nella previsione di termini differenziati per l’avvio della procedura per individuare il concessionario subentrante mediante gara ad evidenza pubblica (fissati in sei mesi dalla data di entrata in vigore del Codice per la «predisposizione» del bando per le concessioni scadute; nel «più breve tempo possibile in modo da evitare soluzioni di continuità tra i due regimi concessori», per l’avvio della procedura se la scadenza fosse caduta in un termine inferiore ai ventiquattro mesi e comunque nell’avvio della procedura per le concessioni autostradali in scadenza nei ventiquattro mesi successivi all’entrata in vigore della parte terza del Codice), laddove, a regime, il comma 4 prevede in generale che il concedente avvia le procedure a evidenza pubblica per l’affidamento della nuova concessione autostradale entro il termine di ventiquattro mesi antecedente alla scadenza della concessione (previe le verifiche e l’eventuale indennizzo di cui ai commi 6 e 7).
In tale quadro normativo - rispettoso del criterio dell’art. 1, lettera mmm), della legge delega, sopra riportato- si è venuto ad inserire, con il “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, il divieto del comma 8-bis, riferito testualmente agli affidamenti delle concessioni autostradali «scadute o in scadenza».
Il testo della disposizione non appare univocamente interpretabile nel senso che si tratti di disciplina strettamente transitoria - come presuppone la difesa delle amministrazioni qui appellate, riferendo il divieto alle concessioni «scadute o in scadenza» all’entrata in vigore del (nuovo) Codice. Piuttosto, va rilevato che la lettera del comma 8-bis reca un divieto generalizzato di affidare le concessioni autostradali con la procedura della finanza di progetto se l’infrastruttura è già affidata in concessione: sicché si potrebbe intendere, estensivamente, come previsione da applicare non solo in via transitoria, ma anche a regime, come nel caso di nuova concessione da affidare per subentro al concessionario scaduto. Ci si trova dunque di fronte a un dilemma interpretativo circa i presupposti di operatività della detta norma e i loro limiti.
Entrambe le opzioni interpretative sembrano corrispondere alla ratio del divieto, che la difesa erariale individua nella necessità di contrastare l’aggiramento del divieto di proroga delle concessioni autostradali se proponente sia il concessionario uscente, come sarebbe nel caso di specie, e come già osservato da questo Consiglio di Stato (Adunanza Generale, parere 30 marzo 2017, n. 782, sub art. 178), rilevando tuttavia come tale ratio non si rinvenisse né nella relazione illustrativa né nelle schede AIR (Analisi Impatto Regolamentare) e VIR (Valutazione Impatto Regolamentare) dello schema del decreto legislativo “correttivo”.
La detta “correzione” ha comportato una modifica significativa rispetto al sistema previgente atteso che - a dimostrazione della compatibilità della finanza di progetto con la concessione della gestione autostradale- esplicitamente si prevedeva al già menzionato art. 8-duodecies, comma 2-ter, del d. l. 4 aprile 2008, n. 59 e succ. modd. che «i contratti di concessione di costruzione e gestione e di sola gestione nel settore stradale e autostradale sono affidati secondo le procedure previste all’art. 144, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni ovvero all’art. 153 del medesimo decreto» e che il d.lgs. n. 50 del 2016 – abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006- ha previsto la finanza di progetto nella parte IV dedicata al partenariato pubblico privato e, con l’art. 179, comma 3, ne ha esteso le disposizioni anche ai servizi, senza nulla aggiungere, a proposito delle concessioni autostradali, nel testo originario dell’art.178 (o dell’art. 183).
In termini generali, merita osservare che la finanza di progetto -la quale, pur essendo disciplinata nella parte dedicata ai contratti di partenariato pubblico privato, non è un contratto, ma una speciale procedura di affidamento finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, di regola, senza oneri finanziari pubblici - pur essendo “alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III” del Codice (arg. ex art. 183, comma 1), deve comunque rispettare – a tutela della concorrenza e della par condicio dei potenziali interessati - gli immanenti principi dell’evidenza pubblica.
In particolare, anche in caso di iniziativa privata, la fase prodromica di individuazione del promotore è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, di modo che la proposta è valutata per la sua rispondenza all’interesse pubblico, oggi per la sua “fattibilità”.
In tale fase non si tratta di scegliere la migliore offerta sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma di valutare la preliminare fattibilità di una proposta di progetto che ne consenta l’inserimento negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
L’aggiudicazione della concessione seguirà, invece, all’esito della successiva gara, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: questa fase è autonoma dalla precedente e si deve svolgere appunto secondo le regole dell’evidenza pubblica, solo fatto salvo il vantaggio costituito dal diritto di prelazione riconosciuto al promotore a condizioni predeterminate.
La previsione di un tale vantaggio non appare in conflitto con i principi eurounitari di trasparenza e di parità di trattamento, sempre che tutti i partecipanti vengano “messi a conoscenza dei […] privilegi (n.d.r. consistenti nell’invito a partecipare alla procedura negoziata e nel diritto di prelazione del promotore) e dei criteri di valutazione” ( conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia l’8 novembre 2006, nella causa C-412/04, Commissione – Repubblica Italiana), come attualmente assicurato dal procedimento delineato dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016.
Alla stregua delle considerazioni che precedono e del dato normativo, sembra da escludere che la proposta di finanza di progetto per l’affidamento di una concessione, anche se ad iniziativa privata del concessionario uscente, sia configurabile come una “proroga” della precedente concessione. D’altronde, se così fosse, non si comprenderebbe la ragione del divieto limitato alle concessioni autostradali.
Il divieto dell’art. 178, comma 8-bis, riguarda queste ultime, ma è incondizionato ed astratto, impedendo sempre e comunque alle amministrazioni di ricorrere alla finanza di progetto per tale tipologia di concessioni. Per di più - come detto - non solo per le concessioni autostradali scadute o di prossima scadenza alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche per le concessioni autostradali che verranno a scadenza a regime ordinario, e non solo per la fattispecie della finanza di progetto ad iniziativa privata.
Appare perciò fondata la questione posta dalla società appellante di contrasto di tale previsione con i principi della direttiva n. 2014/23/UE, ed in particolare con il principio di cui al considerando 68 (“Di norma le concessioni sono accordi complessi di lunga durata con i quali il concessionario assume responsabilità e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell’ambito di competenza di queste ultime. Per tale ragione, fatta salva l’osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, dovrebbe essere lasciata alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori un’ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario. […]”). Siffatto principio, pur letteralmente sancito nel considerando mediante il riconoscimento in capo all’amministrazione aggiudicatrice della “flessibilità nel definire ed organizzare la procedura di selezione del concessionario” e pur specificato nell’art. 30 della direttiva come libertà di “organizzare la procedura per la scelta del concessionario”, può essere riferito anche alla libertà di scelta della tipologia di procedura di affidamento della concessione, fermo restando il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
In allegato l'ordinanza del Consiglio di Stato
