Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3110/2017 pubblicata il 26 giugno, si è pronunciato in merito al bando di gara ID 1700 - Gara a procedura aperta per l’affidamento di servizi professionali a supporto delle attività di Consip Spa, pubblicato il 18 marzo 2016 di Consip s.p.a. di indizione della gara, ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento – per 36 mesi prorogabili per altri 12 e con base di gara di € 23.775.000,00 oltre Iva - di alcuni di servizi, individuati come: (i)advisory strategico; (ii) implementazione operativa delle iniziative individuate; (iii) consulenza legale.
Era prevista l’attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica.
Il nucleo centrale della controversia risiede nell’esigenza, posta dal bando, che i partecipanti alla gara dimostrino un complessivo requisito di un fatturato globale non inferiore ad €. 20.000.000, iva esclusa, per consulenze strategico-organizzative e un fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore ad €. 2.000.000,00, iva esclusa, di cui almeno €. 1.000.000,00 conseguiti per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici, all’interno di tre esercizi finanziari, e nell’oggetto di gara costituito da una sommatoria necessaria di prestazioni, cui l’appellante addebita di restringere ulteriormente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo e già privatamente selezionato proprio mediante una tale associazione.
Ma non basta: invece che procedere previa suddivisione in lotti sia qualitativamente, sia quantitativamente differenziati, Consip s.p.a. ha bandito una gara in unico lotto che riguarda promiscuamente il servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica, volto a supportare le sue attività: al contempo prestazioni di servizi di consulenza strategico-organizzativa in ambito procurement, dunque di advisory strategico, di implementazione operativa delle iniziative individuate, e di consulenza legale.
Secondo il Consiglio di Stato “questa previsione è censurabile sotto i due dedotti profili, perché si trascendono i limiti di concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità che connotano il margine di insindacabilità per discrezionalità dell’Amministrazione. Da un lato infatti immotivatamente e irragionevolmente, e per quella che si presenta come la centrale di committenza dell’amministrazione pubblica italiana, accorpa in un’unica gara (c.d. lotto unico o ‘macrolotto, di ben 23 milioni di euro) una tipologia di servizi (per di più non specifiche, visto il carattere ancora generale delle prestazioni) le cui così consistenti dimensioni economiche dovevano indurre al frazionamento in più lotti per non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gare degli operatori del settore, in danno dei principi di concorrenza (e favor partcipationis), buon andamento dell'amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038, dove stazione appaltante era la stessa Consip s.p.a.).
Da un altro lato si impone un non adeguatamente giustificato preliminare accoppiamento del tutto eterogeneo degli offerenti e ad effetti restrittivi, cioè della diffusa attività professionale propria dell’avvocato con attività di diverso ordine e natura, esercitabili come attività d’impresa e di fatto esercitate solo da un numero assai ristretto di figure, dalle molto consistenti rispettive dimensioni (come del resto è ulteriormente mostrato dal numero di appena tre offerte)".
GLI ACCORDI QUADRO NON SONO AMMESSI PER LA PROGETTAZIONE E PER GLI ALTRI SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE. Il Consiglio di Stato ha rilevato anche la violazione dell’art. 59 (Accordi quadro), comma 1, del vecchio Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006): «Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale».
Il contratto da aggiudicare prevede che la stazione appaltante si riserva la mera facoltà, in corso di rapporto, di ricorrere o meno alle prestazioni dell’aggiudicatario e la stessa determinazione delle prestazioni da richiedere viene rinviata ad atti successivi che di volta in volta la Consip assumerà.
Le prestazioni poste in gara sono di natura intellettuale; ma l’“appaltatore” può sentirsi negare il singolo affidamento pur appartenente al “blocco” appaltato, così come egli stesso può entro un certo limite non accettare determinati affidamenti ed ancora il 20% del corrispettivo e conseguibile in esito ad un ulteriore negoziazione connessa ai risultati.
Palazzo Spada osserva che “questi elementi che caratterizzano in modo bifasico l’affidamento ultimo della prestazione comportano la qualificazione di accordo quadro all’appalto da qui stipulare, seguito da un numero imprecisato di singoli accordi attuativi concernenti una serie di prestazioni. Ma, dice quella disposizione (comma 1), l’accordo quadro non è ammesso per i servizi di natura intellettuale. E tanto vale a concretizzare la denunciata violazione di legge”.
