Con la delibera n. 161 del 6 marzo 2019, il Consiglio dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha approvato le Linee guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”.
Il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti.
L’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’articolo 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica.
In attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, con queste Linee guida l'Anac ha voluto, in particolare, indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.
Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici) prevede all’articolo 66 che “prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”.
A tal fine, dispone altresì che “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
Nella disposizione immediatamente seguente, la legge richiede alla stazione appaltante l’adozione di misure correttive volte a bilanciare le possibili lesioni alla concorrenza che possono derivare dall’avvenuta partecipazione alla consultazione. La norma dispone, infatti, che “qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all'articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata” (articolo 67, comma 1).
In disparte l’obbligo di indicare nella relazione unica di cui all’articolo 99 del Codice le misure adottate (articolo 67, comma 3), la legge prevede infine, quale extrema ratio, all’esito di siffatta valutazione, che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza” (articolo 67, comma 2).
L’istituto – ricorda la relazione illustrativa - deriva dal recepimento, nel Codice, degli articoli 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 58 della Direttiva 2014/25/UE, aventi medesimo contenuto. Fermo restando il precedente istituto del dialogo tecnico, presente soltanto nella disciplina comunitaria antecedente e mai recepito nella legislazione italiana dei contratti pubblici, l’istituto si presenta come del tutto inedito nell’ordinamento nazionale.
In considerazione della disciplina ancora poco utilizzata nella prassi, l’Anac reputa opportuno adottare Linee guida ad hoc, con l’esplicito fine di incentivare l’uso dell’istituto e promuoverne il legittimo esercizio, tenuto conto che lo strumento in parola consente alle amministrazioni pubbliche di ridurre le asimmetrie informative su determinati mercati e che una migliore conoscenza degli aspetti tecnici degli acquisti previsti dalle pubbliche amministrazioni permette al mercato di produrre offerte più efficacemente orientate al soddisfacimento del bisogno pubblico.
Dal punto di vista dell’economicità e dell’efficienza dell’attività amministrativa, l’istituto in oggetto, inoltre, consente di abbassare il rischio di gare deserte e rappresenta un esercizio di leale collaborazione tra pubblico e privato.
In allegato le Linee guida
