Non è legittima la revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento – in data successiva a quella di scadenza delle offerte - del contributo ex art. 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266 a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Lo ha precisato la Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n.2386/2018 pubblicata il 19 aprile.
Ha ricordato la Sezione che la Corte di giustizia UE (2 giugno 2016, C 27/15) ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara. Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
Ad avviso della Sezione il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Quanto al ricorso al c.d. soccorso istruttorio la Sezione ha ricordato che il giudice europeo (28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16) ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2 bis, del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta.
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’Anac, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).
