Corte Ue: illegittimi i limiti al subappalto anche per i lavori transfrontalieri sottosoglia

Riguardo a un appalto pubblico di lavori che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE (come modificata dal regolamento UE n. 1336/2013), in quanto non raggiunge la soglia di 5.186.000 euro, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, gli articoli 49 e 56 del Tfue devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale - come l’articolo 24, paragrafo 5, della legge lituana relativa agli appalti pubblici - che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.

Lo ha stabilito la Corte di giustizia europea nella sentenza del 5 aprile 2017 – Causa C-298/15.

“Per quanto riguarda gli appalti pubblici”, ha evidenziato la Corte Ue, “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17 (...). Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”

È quindi illegittima una disposizione nazionale che impedisce agli operatori economici sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come “principali” dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori, perché può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico.

SI APPROFONDISCE IL DISSIDIO TRA LA NORMATIVA EUROPEA E QUELLA ITALIANA SUL SUBAPPALTO. Il nuovo pronunciamento della Corte di giustizia europea aumenta il dissidio tra le regole sul subappalto vigenti in Italia e quelle dell'Ue, aprendo la strada alla procedura di infrazione. Ricordiamo che l'Ance (associazione dei costruttori edili italiani) ha presentato un esposto alla Commissione Europea, al fine di verificare la coerenza tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e la vigente Direttiva 2014/24/UE. “In risposta al ricorso, la Direzione generale Mercato interno della Commissione UE, con una nota inviata alle Autorità Italiane, ha evidenziato che le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice degli appalti e nel decreto correttivo sono in contrasto con le norme e la giurisprudenza UE”, ricorda l'Ance nel dossier “Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56”. “In particolare, secondo gli uffici di Bruxelles, le norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, adottate dall’Italia, risultano in contraddizione con la normativa UE sugli appalti, che ha come principale obiettivo quello di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché di facilitare la partecipazione delle PMI nelle procedure di appalto.

Di contro, la disciplina di cui all’articolo 105, ad avviso della Commissione UE, sembrerebbe creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato (comma 1: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto“), eccetto che nei casi specificati nell’articolo 105, e la previsione di limiti quantitativi generali e astratti applicabili laddove il subappalto è consentito.

Valutando la disciplina interna in netto contrasto con le norme e la giurisprudenza UE, gli uffici della Commissione hanno chiesto alle Autorità italiane di correggere le disposizioni sul subappalto, in maniera da garantirne la piena rispondenza con i principi del diritto dell’Unione Europea.

Ciò nonostante, il testo definitivo del correttivo al codice degli appalti non ha modificato l’impostazione sostanzialmente iniziale sul subappalto.” È stata infatti confermata la soglia limite del 30 per cento sul totale dell’importo contrattuale per l’affidamento in subappalto.

L'ESPOSTO DEI COSTRUTTORI ITALIANI. La denuncia di infrazione alla Commissione Europea, sottoscritta da Ance, si è focalizzata sulle seguenti questioni, in materia di subappalto, con particolare riferimento all’eliminazione delle seguenti norme introdotte dal nuovo Codice:

- limite del 30 per certo dell’importo dell’appalto per il ricorso al subappalto;

- obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche;

- ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, del 20 per cento dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione;

- divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto;

- obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni;

- obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sia in caso di appalto sia di concessioni;

- eliminazione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.

Leggi anche: “Il subappalto dopo il correttivo al Codice: il vademecum dell'Ance”