Secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il danno da mancata aggiudicazione, in assenza di allegazione probatoria, deve essere liquidato all'impresa danneggiata nella misura del 5 per cento dell'offerta, “in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2015, n. 656)”.
Lo ha ricordato la quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3858/2016 pubblicata il 13 settembre.
La suddetta percentuale dell’offerta (5%) “in mancanza di ulteriori puntuali allegazioni e anche in applicazione dell’articolo 1226 del codice civile, deve ritenersi idonea a ristorare anche il c.d. danno curriculare patito dalla società appellante in conseguenza della illegittima mancata aggiudicazione.” Gli importi così determinati “dovranno essere incrementati degli accessori di legge.”
Per quanto riguarda “l’elemento soggettivo idoneo a configurare un danno risarcibile (elemento che oltretutto, alla luce della giurisprudenza eurounitaria, non risulta neppure necessario ai fini della risarcibilità del danno da illegittima mancata aggiudicazione)”, Palazzo Spada richiama “il consolidato orientamento secondo cui, inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l’amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell'errore compiuto (Sul punto –ex multis -: Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115 id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944).”
