L’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, come modificato dal decreto-legge del 14 dicembre 2018, n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione, così dispone:
«Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (…) qualora:
(…)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
(…) ».
10 Ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lettera b), dell’allegato 1 al decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Codice del processo amministrativo, «[i]l giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso (…) inammissibile quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito».
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra una società, VZ, e un’amministrazione aggiudicatrice, CA, in merito al rifiuto di quest’ultima di annullare la decisione di aggiudicazione a RT e a BO di un appalto pubblico relativo al servizio di elisoccorso da effettuare in Lombardia e in Liguria.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha sottoposto alla Corte di giustizia Ue le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che a un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, sia negata la possibilità di ricorrere avverso il diniego di annullamento dell’aggiudicazione, quando intenda dimostrare che l’aggiudicatario, e tutti gli altri concorrenti utilmente graduati, avevano commesso un grave illecito professionale, consistente nell’aver stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale solo successivamente alla sua esclusione, e ciò al fine di conseguire la possibilità di partecipare alla riedizione della procedura;
2) se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 e i principi [di diritto dell’Unione europea] in tema di tutela della concorrenza ostino a che sia precluso al giudice amministrativo lo scrutinio del ricorso presentato da un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, avverso il diniego di autotutela della stazione appaltante, rispetto agli atti di ammissione e di aggiudicazione in favore di concorrenti che abbiano stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale, nello stesso settore oggetto della procedura».
Con la sentenza del 9 febbraio 2023, causa C-53/22, la Corte di giustizia europea ha dichiarato che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE, deve essere interpretato nel senso che “esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non consente a un operatore, al quale sia impedito di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il motivo che egli non soddisfa una delle condizioni di partecipazione previste dal bando di gara di cui trattasi, e il cui ricorso contro l’inclusione di tale condizione in detto bando di gara sia stato respinto con una decisione passata in giudicato, di contestare il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata di annullare la decisione di aggiudicazione di tale appalto pubblico a seguito della conferma, con decisione giurisdizionale, che tanto l’aggiudicatario quanto tutti gli altri offerenti avevano partecipato a un accordo costitutivo di una violazione delle regole di concorrenza nello stesso settore interessato dalla procedura di aggiudicazione di detto appalto pubblico”.
