Con il parere di precontenzioso n. 147 del 20 marzo 2024, l'Anac è intervenuta in merito ad una procedura negoziata senza bando per l’affidamento da parte della Scuola Superiore Meridionale dell’ideazione di una campagna pubblicitaria con produzione audio-visiva social.
La questione controversa sottoposta all’Autorità attiene alla legittimità di chiarimenti alla lex specialis asseritamente modificativi della stessa.
Nel caso di specie, in ragione delle argomentazioni fornite dalla stessa stazione appaltante a supporto delle scelte operate in merito ai chiarimenti oggetto della controversia, l’esigenza meramente interpretativa sottesa alla scelta dell’amministrazione consiste, in realtà, in una esigenza modificativa della disciplina di gara, dal momento che la formula di cui al capitolato poteva ingenerare dubbi interpretativi e differenti esiti.
Ne consegue che la formula introdotta con i chiarimenti in contestazione costituisce in re ipsa una formula modificativa di quella di cui al capitolato. “In altre parole, la stazione appaltante con la pubblicazione dei chiarimenti in questione è giunta ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa da quella che risulta dal testo stesso, violando il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'articolo 97 Cost. e il principio dell’autovincolo”, ha osservato l'Anac.
La massima dell'Autorità
“In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione”, ha affermato come massima l'Autorità anticorruzione.
Nel caso di specie, “la scelta dell’amministrazione di pubblicare i chiarimenti n. 4 nella stessa modalità di pubblicazione della lex specialis e degli altri sette chiarimenti pubblicati, senza alcuna indicazione esplicita della relativa portata modificativa, l’aver disposto una proroga del termine di presentazione delle offerte antecedente ai chiarimenti stessi e adottata per altra ragione come indicato in narrativa, nonché l’aver disposto una ulteriore proroga per malfunzionamento della piattaforma, anziché procedere alla ripubblicazione della disciplina di gara e alla riapertura dei termini di partecipazione, non è conforme alla normativa e ai principi in materia di contratti pubblici”, afferma Anac.
Secondo l'Autorità “la stazione appaltante avrebbe dovuto modificare la lex specialis e ripubblicarla, dando indicazione ai concorrenti dell’avvenuta modifica apportata e riaprendo i termini di gara”.
Anac ritiene, conseguentemente, che la proposta di aggiudicazione disposta sulla base della formula emendata dai chiarimenti “non sia legittima e che la stazione appaltante, con riferimento alla gara in essere e alla lex specialis pubblicata, è tenuta all’applicazione della formula di aggiudicazione di cui al capitolato; diversamente, qualora ritenga tale formula non coerente con le proprie esigenze e con il soddisfacimento dell’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente, è tenuta all’annullamento della procedura e alla indizione di una nuova gara”.
