Una società ha impugnato gli atti della procedura negoziata senza bando per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto di climatizzazione nella sala mensa della Palazzina “N” della Caserma Vincenzo Raiola a Trieste, ed in particolare il provvedimento di esclusione della stessa, adottato dalla dirigente della Scuola Allievi di Trieste P.d.S.
L’esclusione è stata disposta sull’unico rilievo del pagamento del contributo Anac previsto dall’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2005 in data successiva rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Il Ministero dell’Interno e l’Anac si sono costituiti in giudizio in resistenza al ricorso.
La ricorrente non ha provveduto al pagamento del contributo Anac prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato al 12 giugno 2024.
A seguito della richiesta della stazione appaltante con lettera del 18 giugno 2024 di sanare attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (ex art. 101 d.lgs 36/2023) la mancanza di alcuni documenti, la ricorrente ha prodotto l’attestazione dell’avvenuto pagamento del contributo in parola alla data del 18 giugno 2024.
La lex specialis della procedura selettiva in questione non conteneva alcuna previsione in merito al pagamento di detto contributo.
A seguito dell’accoglimento (con decreto presidenziale n. 50 dell'11 luglio 2024) dell’istanza cautelare monocratica, la società ricorrente veniva ammessa con riserva alla procedura di gara, risultando prima classificata per aver presentato la migliore offerta.
TAR Friuli Venezia Giulia: sì al soccorso istruttorio
Con la sentenza n. 289/2024 pubblicata il 19 settembre, il TAR Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.
In merito alla disciplina normativa applicabile al contributo da versare all'Anac, il TAR Friuli Venezia Giulia osserva che l’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma come rilevato dal precedente di questo Tribunale “di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purché il contributo si sia pagato, anche se non tempestivamente” e che in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo “tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi (la prima, ossia) quella che garantisce la massima partecipazione, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento” (Tar FVG 13 dicembre 2023 n. 386).
Come evidenziato dalla giurisprudenza richiamata dal ricorrente, assume rilievo nella presente controversia il principio della tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente codice dei contratti pubblici e della ammissione del soccorso istruttorio “allorché la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis” (Cons St sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186).
La Corte di Giustizia UE sez. VI 2 giugno 2016 causa C-27/15, richiamata dalla citata giurisprudenza del giudice nazionale, ha inoltre dichiarato, con riferimento al caso, quale quello oggetto del presente giudizio, in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Per il TAR Friuli Venezia Giulia il riconoscimento della ammissibilità dell’offerta della ricorrente per effetto del pagamento del contributo a seguito del soccorso istruttorio risulta altresì coerente attuazione del principio del risultato sancito all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici, essendo l’impresa risultata la migliore offerente a seguito dell’ammissione con riserva alla gara, nonché dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’art. 5 del codice stesso, alla luce della mancata espressa previsione nella lex specialis di un obbligo, non chiaramente evincibile dal dato normativo, il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione.
