Nei casi in cui il subappalto vale a “salvare” le condizioni indispensabili per poter essere ammessi alla gara, il concorrente interessato non può fare a meno di indicare all’Amministrazione appaltante in sede di formulazione dell’offerta il nominativo del soggetto chiamato al “salvataggio”.
Il non averlo fatto inficia l’aggiudicazione definitiva della gara e tutti gli altri atti che hanno contrassegnato la gara, laddove l’amministrazione procedente non ha disposto l'esclusione dalla procedura de qua delle società classificatesi nei primi tre posti all’esito delle operazioni concorsuali.
Così si è pronunciato il Consiglio di Stato (Sezione Quarta) con la sentenza n. 2223/2015 depositata il 4 maggio, incentrata sulla questione se il concorrente deve o meno indicare in sede di offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice.
DISTINZIONE TRA SUBAPPALTO FACOLTATIVO E SUBAPPALTO NECESSARIO. Il Collegio è ben a conoscenza dell’esistenza di un preciso indirizzo interpretativo secondo cui non vi sarebbe esigenza di conoscere tempestivamente il nome dell’appaltatore (cfr Cons. Stato Sez. V 12/3/2013 n.3963), ma ritiene di non poter aderire a tale assunto, e condivide invece l’orientamento di segno opposto affermato in materia (Cons. Stato Sez. VI 25/5/2012 n.2508; idem 21/11/2012 n. 5900).
Ai fini dell’applicazione dell’art.118 del Codice Appalti occorre distinguere fra:
a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (c.d subappalto facoltativo);
b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (c.d. subappalto necessario).
A fronte di tale distinzione, la previsione di cui al comma 2 dell’art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione:
1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto;
2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l’utile ammissione alla gara.
SUSSISTE UN OBBLIGO DI DICHIARAZIONE COMPRENSIVA DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE SIN NELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA. Secondo Palazzo Spada, alla luce della natura e delle finalità dell’istituto del subappalto e dovendo discernere tra subappalto facoltativo e subappalto necessario, “quanto meno in questa seconda ipotesi deve ritenersi che la validità della dichiarazione di subappalto non può essere limitata alla manifestazione di voler subappaltare, ma deve essere subordinata anche all’onere di indicare in via preventiva gli estremi delle imprese appaltatrici, proprio perché l’amministrazione appaltante deve da subito poter verificare l’affidabilità e la trasparenza del subappalto anche con riferimento alla impresa che interviene ad adiuvandum”.
