L'Associazione nazionale dei costruttori edili (Ance) ha pubblicato il dossier “Calcolo della soglia di anomalia: i cinque metodi” - IN ALLEGATO - che illustra i modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97, co. 2 del nuovo Codice Appalti (D.lgs. 50/2016).
Negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici.
Quest’ultimo attua la lettera ff), della legge delega (L. n. 11/ 2016, co. 1) che ha imposto al Legislatore delegato l’indicazione nel Codice di «modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta».
Nell’art. 97 citato, tale principio è stato tradotto nel sorteggio, in sede di gara, di uno dei 5 differenti metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia. Fissata la soglia, la stazione appaltante provvede alla necessaria valutazione sulla congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia stessa.
In mancanza di specifiche indicazioni del Codice, è verosimile che il sorteggio di uno dei cinque metodi sia effettuato: in seduta pubblica, alla prima riunione utile dalla commissione giudicatrice ossia all'atto del suo insediamento (così come esplicitato per il quinto metodo di cui all’art. 97, co. 2, lett. e).
Come nel previgente quadro normativo, anche nel Codice vigente le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino ribassi superiori alla soglia di anomalia.
In tal caso, le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo.
Affinché possa essere prevista questa forma di semplificazione, il criterio di aggiudicazione deve essere quello del prezzo e il numero delle offerte ammesse deve essere pari o superiore a 10 (art. 97 co. 8 del Codice).
Ciò significa che, per il coordinato disposto di quest’ultima disposizione con l’art. 95, co. 4, la facoltà di ricorrere all’esclusione automatica è prevista nei soli appalti di lavori ricompresi nella soglia massima di 1 milione di euro. Superata tale soglia non è, infatti, più possibile il ricorso al criterio di selezione del minor prezzo e, quindi, all'esclusione automatica delle offerte (cfr. artt. 34, e 95, co. 3 e 4).
A tale proposito, nella bozza di Linee Guida c.d. "sotto-soglia" dell'ANAC del 28 giugno 2016 viene raccomandato alle stazioni appaltanti che ricorrano alla procedura negoziata, con adozione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, di invitare un numero abbondante di possibili candidati, in modo da evitare di scendere al di sotto dei 10 offerenti, numero minimo necessario per applicare l’esclusione automatica con metodo antiturbativa (art. 97), Non tutti gli invitati potrebbero, infatti, essere ammessi o presentare l'offerta.
Diversamente, nel caso in cui sia applicato il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, lo stesso Codice prevede una diversa e specifica disciplina in merito alla congruità delle offerte (art. 97, co. 3).
In particolare, laddove si sommino ulteriori elementi al prezzo, la congruità è valutata dalla stazione appaltante sulle offerte che presentano sia punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
La disposizione ora descritta, che riprende il previgente D.lgs. 163/2006, permette alla stazione appaltante di considerare congrua l’offerta e, quindi, aggiudicare l’appalto all’operatore economico che, a titolo esemplificativo, abbia ottenuto una valutazione superiore ai 4/5 previsti per l’offerta economica, ma non anche per i restanti elementi di valutazione (cfr. Delibera ANAC n. 223 del 2 marzo 2016).
Infine, che sia effettuata, o meno, una valutazione degli elementi diversi dal prezzo offerto e si ricada, quindi, nella previsione rispettivamente del co. 3 o del co. 2 dell’art. 97, deve ritenersi in entrambi i casi applicabile il «principio di stabilità della soglia di anomalia».
Com’è noto, tale principio è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 39, co. 1 della L. 114/2014 (che aveva inserito un co. 2-bis all’art. 38 del D.lgs. 163/2006); lo stesso è stato poi trasfuso nell’art. 95, co. 15 del Codice in vigore (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 2609 del 16 aprile 2015, il quale ha evidenziato il preminente l'interesse a rendere più stabili gli esiti finali del procedimento di gara).
Pertanto, una volta terminata in sede amministrativa la «fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» (comunque effettuata) è invariabile la situazione determinatasi ai fini dell’individuazione della migliore offerta.
