La questione oggetto dell'ordinanza n. 2189 del 29 aprile 2015 del Consiglio di Stato riguarda la disamina del possesso, da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese e, in particolare, di un'impresa ausiliaria, del requisito di qualificazione relativo alla titolarità di attestazioni valide (come prescritto dal disciplinare di gara), relativamente alle categorie OG1 e OG11.
Si tratta dell’esegesi dell’art.357, commi 12 e 16, del d.P.R. n.207 del 2010, che dettano la disciplina transitoria dell’efficacia delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R.n.34 del 2000 (contenente la precedente regolamentazione delle attestazioni di qualificazione SOA).
ESEGESI DELLA NORMATIVA TRANSITORIA SU ATTESTAZIONI DI QUALIFICAZIONE SOA. La prima disposizione (il comma 12), distingue due fattispecie e si compone di due precetti: a) stabilisce che le attestazioni rilasciate sotto la vigenza del d.P.R. n.34 del 2000 e relative alle categorie non variate (tra le quali la OG1) conservano validità “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”; b) prevede che le attestazioni relative alle categorie variate, compresa la OG11, “cessano di avere validità a decorrere dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento”, cioè il 5 dicembre 2012.
La seconda disposizione (il comma 16) stabilisce che per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del regolamento (e, cioè, per effetto della proroga disposta dal d.l. n.73 del 2012, fino al 5 dicembre 2012) la dimostrazione del requisito relativo al possesso delle categorie ivi indicate (tra le quali la OG11) avviene mediante presentazione delle attestazioni diqualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del d.P.R. 34 del 2000, purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del regolamento.
QUESTIONI ERMENEUTICHE. Si tratta, quindi, di verificare se le predette disposizioni (e, in particolare, il comma 12, la cui esegesi assorbe anche quella del comma 16, posto che al momento dell’entrata in vigore del nuovo regolamento l'impresa ausiliaria era sicuramente in possesso dell’attestazione relativa alla categoria OG11) vadano lette nel senso (preferito dal T.A.R.) che il regime di validità ivi stabilito non resta subordinato all’obbligo della verifica triennale ovvero in quello (preferito dalla sesta sezione del Consiglio di Stato nella decisione di accoglimento del primo appello) secondo cui il predetto adempimento rimane operativo e condiziona la validità e l’efficacia delle attestazioni SOA rilasciate sotto la vigenza del d.P.R. n.34 del 2000.
La questione è complicata dal fatto che la lettera della disposizione autorizza entrambe le opzioni ermeneutiche, potendosi valorizzare il noto criterio interpretativo sintetizzato nel brocardo ubi lex voluti dixit ubi noluit tacuit e ritenere, quindi, che l’omesso richiamo, nella disposizione transitoria, dell’obbligo di verifica triennale sancito dall’art.15-bis d.P.R. n.34 del 2000 significhi la volontà di escludere tale adempimento (ai fini della validità delle attestazioni fino al termine finale univocamente stabilito dalla norma), oppure ritenere che il silenzio della disposizione sul punto non implichi un’abrogazione tacita della norma che impone la verifica triennale e che, anzi, l’omessa abrogazione espressa della medesima imponga la diversa esegesi della perdurante necessità del predetto adempimento.
Il silenzio in ordine all’obbligo di verifica triennale, in altri termini, si rivela un dato ambiguo che si presta ad essere decifrato secondo entrambe le prospettazioni interpretative.
I QUESITI SOTTOPOSTI ALL'ADUNANZA PLENARIA. Pertanto, la terza sezione del Consiglio di Stato, con l'ordinanza n. 2189/2015 di rimessione all’Adunanza plenaria, ha sottoposto a quest'ultima i seguenti quesiti:
a) se la disciplina transitoria contenuta nell’art.357, commi 12 e 16, del d.P.R. n.207 del 2010 debba essere interpretata, con riguardo sia alle categorie variate che a quelle non variate, nel senso che resti necessaria (nel periodo ivi considerato) la verifica triennale delle attestazioni di qualificazione SOA (per come prescritta dagli art.15-bis del d.P.R. n.34 del 2000 e 76 del d.P.R. n.207 del 2010) ovvero in quello della non doverosità del predetto adempimento;
b) se il principio del possesso continuativo dei requisiti di qualificazione debba essere interpretato e declinato nel senso che anche una temporanea interruzione, nel corso della procedura, della titolarità delle attestazioni prescritte comporti necessariamente l’esclusione dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta e anche se la possedeva nei momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e dell’aggiudicazione.
