Con la sentenza n.6925/2019 depositata il 31 maggio, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, ha accolto il ricorso di Asmel e ha annullato il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, del 12 febbraio 2018, nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice.
L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici) prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.
Secondo il Tar Lazio il decreto impugnato da Asmel, “travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa”.
“Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.
Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev'essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).
Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.
Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all'albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.
Né, ad attribuire legittimità all’impugnato decreto, può soccorrere la circostanza, rappresentata dall’amministrazione nella nota innanzi citata, che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l'ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”; si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, non essendo tale possibilità contemplata in una norma primaria.
Per completezza espositiva, e ferma restando l’illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in € 3.000,00 pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi.”
In conclusione, “il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il decreto impugnato deve essere annullato nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del “Codice degli appalti”.
In allegato la sentenza
