Con l'Atto di segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018, l'Autorità anticorruzione ha formulato al Governo e al Parlamento alcune osservazioni sull’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che le cause ostative alla partecipazione alle procedure di gara individuate dai commi 1 e 2 operino nei confronti del socio unico di società di capitali “persona fisica”, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
Secondo l'Anac “la disposizione in esame, a causa della formulazione poco chiara della norma, rischia di ingenerare dubbi in ordine all’esatta delimitazione dell’ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusione relativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendo l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Tale pericolo è alimentato da un orientamento giurisprudenziale non univoco sul punto che conduce, soprattutto nel caso di realtà societarie complesse, ora ad allargare ora a restringere l’ambito soggettivo dei controlli.
Alla rilevata situazione di incertezza interpretativa, tanto più grave quando si verte in materia di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, in cui, come è noto, vige il principio di tassatività, si aggiunge la preoccupazione - più volte avvertita da questa Autorità nell’ambito della propria attività istituzionale e rilevata anche nell’ambito dell’attività di alta sorveglianza su specifici interventi svolta dall’Unità Operativa Speciale di cui all’art. 30 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 - che una lettura troppo restrittiva della norma possa condurre a una facile elusione del suo contenuto precettivo. Può infatti essere sufficiente la creazione intenzionale di una sola società, da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici.
Non di meno una modifica normativa volta a precisare l’inclusione anche delle persone giuridiche tra il socio unico o di maggioranza da verificare (mediante, ad esempio, l’eliminazione dalla norma del riferimento alla “persona fisica), potrebbe essere una soluzione non adeguata a risolvere le criticità evidenziate in premessa, dal momento che lascerebbe indeterminati i soggetti che, nell’ambito della persona giuridica, dovrebbero essere effettivamente verificati.
Da una parte infatti, i controlli potrebbero fermarsi alle figure degli amministratori con potere di rappresentanza che hanno il potere di esprimere la volontà dell’ente ed escludere, quindi, il socio di maggioranza indiretto (colui che detiene la proprietà totale o maggioritaria delle quote/azioni della società controllante), ma, secondo altra interpretazione, potrebbero ricomprendere quest’ultimo e anche tutti i soggetti che, ai sensi del medesimo comma 3 dell’art. 80, sono ordinariamente scrutinabili all’interno delle società di capitali, con un ampliamento della sfera dei controlli che non solo si ritiene eccessivo ed estremamente oneroso da sostenere per le stazioni appaltanti, ma anche sostanzialmente inutile e in contrasto con la ratio stessa del legislatore, poiché il controllo sarebbe rivolto verso soggetti in capo ai quali è indimostrata l’esistenza di un potere di gestione effettiva nei confronti della società che partecipa alla gara.
Ciò non toglie che una modifica della norma in questione sia opportuna al fine di dare uniformità all’applicazione della stessa sul territorio nazionale e coordinare le attività amministrative, nonché in chiave di deflazione del contenzioso innanzi al giudice amministrativo. Tale modifica non può che andare nel senso sostanzialistico evidenziato dal legislatore nazionale, in conformità alle indicazioni del legislatore europeo. Infatti, se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è quello di assicurare la legalità e la trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, potrebbe essere opportuno, al di là della forma giuridica di partecipazione, verificare i requisiti di moralità non solo nei confronti dei soggetti attraverso i quali ordinariamente la società agisce, ma anche in capo al soggetto che, in virtù della proprietà totale o maggioritaria del capitale della società, esercita sulla stessa un potere di condizionamento effettivo della gestione della società, anche nel caso in cui la maggioranza sia indirettamente acquisita tramite società controllate o fiduciarie, in analogia a quanto previsto dal numero 1 in combinato disposto con il numero 2 dell’art. 2359 del c.c., in relazione al controllo di diritto diretto e indiretto.
Alla luce delle suddette considerazioni, qualora si consideri di interesse prioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accesso agli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipano in forma societaria, si segnala l’opportunità di una modifica della norma in esame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso delle società di capitali “il soggetto, persona fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”.
Al contempo, si segnala l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il Codice dei contratti pubblici e il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia), laddove nell’individuare l’ambito soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di capitali, l’uno (il Codice dei contratti pubblici) fa riferimento alle società fino a tre soci, mentre l’altro (il Codice antimafia), all’art. 85, comma 2, lett. c), fa riferimento alle società fino a quattro soci, considerato che la ratio non può che essere la medesima, ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a capitale sociale ristretto, hanno un presumibile e altamente probabile potere di controllo all’interno della società”.
In allegato l'Atto di segnalazione
