Il diritto dell’Unione europea osta a una prassi nazionale secondo la quale un candidato escluso da una gara in un appalto pubblico, nel suo ricorso contro l’ammissione dell'offerta di un altro offerente, può invocare unicamente la violazione del principio di eguaglianza nella valutazione delle offerte.
Così la Corte di giustizia europea nella sentenza del 24 marzo 2021, causa C 771/19.
Il 24 gennaio 2018, la società Attiko Metro ha lanciato una gara aperta per i servizi di consulenza tecnica per il progetto di estensione della metropolitana di Atene, del valore di circa 21,5 milioni di euro. La prima fase della procedura di aggiudicazione comprendeva, segnatamente, il controllo delle offerte tecniche dei candidati, mentre la seconda fase comprendeva l'apertura delle offerte economiche e la valutazione complessiva. Quattro candidati, tra cui NAMA e a. e SALFO e a, delle associazioni di imprese di consulenza tecnica, hanno presentato un’offerta ciascuno.
Il 6 marzo 2019, il consiglio di amministrazione della Attiko Metro ha deciso di escludere l’offerta della NAMA allo stadio del controllo delle offerte tecniche, per il fatto che l'esperienza di alcuni membri della sua squadra nella costruzione di opere non soddisfaceva i requisiti del bando di gara mantre ha ammesso l’offerta della SALFO nella seconda fase della procedura. Il 26 marzo 2019, la NAMA ha presentato all’Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) (Autorità per i ricorsi amministrativi precontenziosi in materia di appalti pubblici, Grecia) un ricorso amministrativo precontenzioso contro questa decisione, contestando sia il rigetto della sua offerta tecnica sia l'ammissione dell'offerta tecnica della SALFO. Con decisione del 21 maggio 2019, l'AEPP ha parzialmente respinto questo ricorso, accogliendolo unicamente nella parte in cui era diretto contro le motivazioni della decisione della Attiko Metro riguardo alla prova dell'esperienza di uno dei membri della squadra proposta dalla NAMA.
La NAMA ha proposto dinanzi al Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Consiglio di Stato (Commissione per le sospensioni) Grecia], un ricorso con cui chiedeva la sospensione dell'esecuzione della decisione dell'AEPP e della decisione del consiglio di amministrazione della Attiko Metro.
Detto giudice ha osservato di aver costantemente affermato che un offerente escluso dalla gara non ha interesse a contestare la legittimità della partecipazione di un altro offerente, a meno che non lamenti una violazione del principio di eguaglianza nella valutazione delle offerte. Per questa ragione, ha deciso di sottoporre alla Corte di giustizia questioni relative all’interpretazione della direttiva sulle aggiudicazioni di appalti e di concessioni. Detto giudice intende chiarire, in particolare, se tale prassi nazionale sia in contrasto con il diritto dell’Unione.
Con l’odierna sentenza, la Corte ricorda, anzitutto, che si applica al regime di tutela giurisdizionale instaurato dalla direttiva il principio giurisprudenziale secondo il quale, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, gli offerenti di cui si chiede l'esclusione hanno un equivalente interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri offerenti ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto.
Tale direttiva ha l’obiettivo di una tutela giurisdizionale efficace e rapida, da ottenersi segnatamente attraverso provvedimenti provvisori, e non autorizza gli Stati membri a subordinare l’esercizio del diritto di ricorso al fatto che la procedura di aggiudicazione di appalto pubblico abbia formalmente raggiunto una fase determinata. Sotto questo profilo, una normativa nazionale che richieda che l’offerente attenda la decisione di aggiudicazione dell’appalto prima di poter proporre un ricorso contro la decisione di ammissione di un altro offerente violerebbe la direttiva.
In tal senso, la Corte ha concluso che l’offerente escluso può presentare un ricorso contro la decisione dell'ente aggiudicatore che ammette l'offerta di uno dei suoi concorrenti, qualunque sia la fase della procedura di attribuzione di un appalto pubblico in cui tale decisione viene adottata.
Per quanto riguarda, poi, i motivi che un offerente escluso può far valere nell'ambito di un siffatto ricorso, la Corte rileva che la direttiva non prevede alcuna condizione diversa da quella secondo cui l’offerente può invocare motivi relativi alla violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e ha il diritto di sollevare qualsiasi motivo contro la decisione di ammettere un altro offerente, compresi quelli non collegati alle irregolarità in base alle quali la sua offerta è stata esclusa, purché la decisione di esclusione di detto offerente non sia stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata, ciò che spetta al giudice del rinvio di determinare.
Infine, quanto al fatto che il diritto nazionale imponga all'offerente escluso di presentare un ricorso amministrativo precontenzioso prima di poter adire il giudice nazionale, la direttiva autorizza gli Stati membri ad affidare ad organi non giurisdizionali il compito di decidere in primo grado sui ricorsi previsti da tale direttiva, purché ogni presunto inadempimento nell'esercizio dei poteri ad essi conferiti sia soggetto a un ricorso giurisdizionale o a un ricorso presso un altro organo che sia una giurisdizione indipendente dall'ente aggiudicatore e dall’organo non giurisdizionale che ha statuito in primo grado.
In tale contesto, la Corte conclude che la direttiva dev’essere interpretata nel senso che un offerente escluso da una gara in un appalto pubblico in uno stadio precedente alla fase di aggiudicazione di tale appalto, la cui domanda di sospensione dell'esecuzione della decisione che lo ha escluso sia stata respinta, può invocare, nella sua domanda di sospensione dell'esecuzione della decisione di ammissione dell'offerta di un altro offerente, presentata contemporaneamente, tutti i motivi attinenti alla violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o di norme nazionali che traspongono tale diritto, ivi compresi motivi che non presentano connessione con le irregolarità in base alle quali la sua offerta è stata esclusa.
Tale facoltà non è influenzata dal fatto che il ricorso amministrativo precontenzioso dinanzi a un organo nazionale indipendente che, secondo il diritto nazionale, doveva essere previamente presentato da tale offerente contro la sua decisione di esclusione sia stato respinto, purché tale rigetto non abbia acquisito autorità di cosa giudicata.
In allegato la sentenza
