Il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1614 del 7 ottobre 2021 sulle Linee guida Anac recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.».
Nel parere – in allegato – la Sezione del Consiglio di Stato anzitutto segnala come le nuove linee guida “si inseriscono in un contesto giuridico e istituzionale molto dinamico, soprattutto sotto la spinta urgente dello sviluppo e dell’attuazione del PNRR, del Piano nazionale per gli investimenti complementari e del Piano nazionale integrato per l'energia e il clima, ma anche, più in generale, sotto la spinta della ripresa economica seguente alla pandemia da Covid-19”.
“Che l’istituto dell’in house providing sia al centro dell’attenzione del Governo e del Parlamento, in relazione (in particolare, ma non solo) alle esigenze di semplificazione e di rafforzamento della capacity building degli apparati amministrativi (chiamati a uno sforzo straordinario e aggiuntivo di efficienza ed efficacia realizzativa per l’attuazione del PNRR, degli interventi inclusi nel fondo complementare, nonché di tutte le altre, numerosissime opere pubbliche urgenti), è dimostrato dalla già citata norma ad hoc inserita nella recente normativa primaria dedicata alla definizione della governance del PNRR (l’art. 10 del decreto-legge n. 77 del 2021 sopra richiamato), che sembra incrociarsi esplicitamente con l’intervento in esame (il quale però non pare tenerne conto, neanche negli atti di accompagnamento)”, osserva Palazzo Spada.
“Più in generale, appare in evoluzione l’intero scenario normativo riferito alla materia dei contratti pubblici, come è dimostrato dalle numerose riforme, tutte rivolte nella direzione della semplificazione e dell’accelerazione delle procedure, succedutesi dal 2019 in avanti”, aggiunge il Consiglio di Stato. “La materia degli appalti sembra rivestire, oggi, un rilievo centrale ai fini di una gestione efficace del piano di ripresa e resilienza e, più in generale, agli effetti di un recupero dello storico deficit di capacità realizzativa delle opere pubbliche e di spesa degli investimenti pubblici, anche comunitari, che affligge non da ieri il Paese”.
Accanto a tali interventi d’urgenza “si aggiunge allora, de iure condendo, il recente disegno di legge AS 2330 di Delega al Governo in materia di contratti pubblici, presentato dal Governo al Senato in data 21 luglio 2021, con l’obiettivo (tra gli altri) di “assicurare il perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse” (come recita il primo periodo della relazione a corredo di disegno di legge, corrispondente al primo dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2). È verosimile che tale riforma modifichi ulteriormente, e in tempi ravvicinati, le prassi amministrative che ci si propone di cambiare con lo schema in oggetto, rinvenendo magari ancora un altro, diverso punto di equilibrio tra le esigenze di speditezza, celerità, efficienza ed efficacia operativa delle pubbliche amministrazioni nella realizzazione degli investimenti pubblici e le esigenze di promozione del mercato e della concorrenza, nonché di garanzia della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, assume, pertanto, in questo preciso momento storico, un rilievo del tutto strategico e centrale”.
Ad avviso della Sezione, “tutti questi importanti (e ancora in evoluzione) elementi di contesto normativo vanno tenuti presente per l’esame dell’intervento in oggetto, che come detto consiste in misure di natura non normativa (si tratta di linee guida non vincolanti) ma di impatto rilevante, evidenziato anche dall’AIR, sull’assetto e sulla applicazione pratica dell’istituto giuridico dell’in house providing”.
Pertanto, prosegue il Consiglio di Stato, “in questa fase, l’esigenza, pur condivisibile, di operare una messa a punto o un riassetto dello status quo dell’in house providing, come definito nei più recenti arresti giurisprudenziali, deve tener conto di due diversi profili.
Da un lato, de iure condito, l’approvazione delle linee guida deve comunque tener conto delle implicazioni della lex specialis prima menzionata (art. 10, d.l. n. 77/21), nonché del possibile impatto delle nuove prassi sugli effetti attesi dalla legge.
Dall’altro, de iure condendo, si dovrebbe valutare adeguatamente l’opportunità di emanare le linee guida in esame pur nella eventualità di una possibile, prossima modifica del quadro legislativo con la riforma in itinere del codice dei contratti o con un altro degli interventi normativi strumentali all’attuazione del PNRR.
In caso affermativo, occorrerebbe comunque considerare l’impatto “in concreto”, sull’operatività delle amministrazioni, della successione ravvicinata nel tempo di tali interventi, a diverso livello (quello, proposto, con linee guida non vincolanti – ma di sicuro impatto – e quelli di rango legislativo, con delega o decreto-legge) e della conseguente esigenza di assicurare comunque stabilità, chiarezza e uniformità del quadro applicativo.
Ciò anche in considerazione del fatto che – allo stato, in assenza di nuovi interventi, normativi e non – l’istituto giuridico in questione appare piuttosto stabilizzato nell’elaborazione giurisprudenziale. Difatti, come emerge dal breve richiamo sopra effettuato, sia la Corte di giustizia sia la Corte costituzionale hanno sostanzialmente confermato il vigente regime giuridico e non sembrano avere evidenziato, nell’attuale disciplina, problematiche talmente rilevanti da indurre inevitabilmente all’introduzione urgente di indirizzi non normativi ampliativi del campo applicativo dell’obbligo motivazionale.
In altri termini, posto che l’intervento non appare “imposto” da fonti esterne né dalla giurisprudenza, prima di valutarne nel merito la portata e i contenuti occorre verificare l’eventualità di un possibile incrocio di interventi, normativi e non, e la loro compatibilità”.
In conclusione , “le ora esposte riflessioni inducono la Sezione, prima di procedere all’analisi delle linee guida e delle diverse, spesso complesse e delicate, problematiche ivi affrontate, a demandare preliminarmente” all'Autorità nazionale anticorruzione “un ulteriore approfondimento sui sopra evidenziati profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi”.
Dunque, Palazzo Spada sospende la pronuncia del richiesto parere, in attesa degli indicati approfondimenti.
