Con il parere n.1903/2016 pubblicato il 13 settembre, il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) in materia di procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
LINEE GUIDA NON VINCOLANTI PER LE PA. Palazzo Spada osserva che “Le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia” possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha già avuto modo di precisare, sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.”
LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO DISCOSTARSI DAGLI INDIRIZZI ANAC MOTIVANDO IN MODO ADEGUATO LA SCELTA. Per quanto riguarda il comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio di Stato precisa che, “se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa.”
NATURA NON INTEGRATIVA DELLE LINEE GUIDA. La disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è “sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio.” La previsione transitoria autonoma, introdotta dal nuovo Codice Appalti all’art. 216 “non fa che confermare la natura non integrativa, e quindi “non vincolante”, delle linee in discussione.”
LE PROCEDURE NON VANNO APPESANTITE CON VINCOLI MOTIVAZIONALI AGGIUNTIVI. Palazzo Spada premette che anche in questo caso l’ANAC “si è adoperata in una meritevole e non facile opera di bilanciamento tra esigenze di semplificazione di una procedura che tradizionalmente si è configurata come “alleggerita” e doveroso rispetto, in ogni caso, dei principi generalissimi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, pubblicità e proporzionalità.”
Tuttavia, non mancano “alcuni profili di criticità nel raggiungimento dell’intento di introdurre ulteriori elementi di semplificazione per le procedure sotto-soglia, che garantiscano nondimeno adeguati livelli di pubblicità e trasparenza, ma senza inutili oneri aggiuntivi per gli operatori economici, finalità specifica che doveva costituire la stella polare di tutto il lavoro.”
In un mercato “sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione di vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge può apparire, infatti, in contraddizione con l’intento di semplificazione, pur rispondendo alla logica, che in effetti traspare da più parti del testo, volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.”
“Se la legge, dunque, fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” (art. 36, comma 2, alinea, del Codice), l’ANAC sottintende a tutto il lavoro, e non lo cela al riguardo, un principio comune di cautela nell’adozione delle procedure semplificate, imponendo pregnanti obblighi motivazionali per chi, pur nell’ambito del sotto-soglia, intenda optare per sistemi di affidamento non ordinario, dunque non aperti sulla base di criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicità, alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.”
Ma, osserva il Consiglio di Stato, “oltre al problema della conciliabilità col principio di semplificazione, imporre uno stringente onere motivazionale finanche “in merito alla scelta della procedura seguita”, come nel caso degli affidamenti al di sotto di 40.000 € (par. 3.3.1), potrebbe apparire non in linea con lo spirito della legge, oltre che, probabilmente, con i limiti imposti all’attività d’indirizzo esplicabile nel caso che ci occupa.”
Secondo Palazzo Spada “Appare, in definitiva, in ogni caso maggiormente equilibrato e congruo rispetto all’impianto della legge, scindendo i due momenti, riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico, mentre trova giustamente spazio nella fase della scelta dell’aggiudicatario l’onere di dare dettagliata contezza del possesso da parte dell’operatore selezionato dei requisiti richiesti nella stessa determina a contrarre e della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante è chiamata soddisfare.”
Tutto ciò “senza dimenticare che l’ANAC ha preferito, anche in questo caso, un’impostazione “minimale”, astenendosi dall’indirizzare alle stazioni appaltanti raccomandazioni operative sovrabbondanti e troppo puntuali, che sarebbero state irrispettose della sfera di discrezionalità in capo alle medesime, e limitandosi a chiarire alcuni aspetti applicativi, a volte anche in senso integrativo, dell’art. 36 del Codice, come declinazione operativa delle specifiche procedure del sotto-soglia.”
