Assonime (Associazione fra le società italiane per azioni) ha pubblicato una Guida che illustra sinteticamente i principali istituti riformati dal Codice dei contratti pubblici, introdotto dal decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 361, entrato in vigore il 1° luglio 2023.
L'Introduzione
Nell'Introduzione alla Guida si ricorda che “Il decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (in attuazione della delega disposta dalla Legge 21 giugno 2022, n. 78) ha introdotto nell’ordinamento italiano il nuovo Codice dei contratti pubblici, che dal 1° luglio 2023 ha sostituito la precedente disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 50/2016.
L’opera di sistemazione della materia, affidata al Consiglio di Stato, varata in un tempo di grande complessità per l’economia e per la società, all’indomani di una crisi pandemica mondiale, è stata posta tra gli obiettivi essenziali del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).
Il nuovo Codice conserva gli istituti del codice previgente che in sede applicativa hanno dato buona prova di sé, come ne conserva il numero degli articoli, che però sono stati semplificati nei contenuti. L’intervento di modifica può apparire di fine tuning per assicurare l’adeguamento della disciplina ai principi espressi dalla giurisprudenza nazionale ed europea, ma in realtà il risultato finale presenta molti aspetti innovativi, che guardano al futuro. Anche il profilo di delegificazione, con la riduzione del numero delle norme e linee guida è significativa. Soprattutto, l’intera opera si poggia, con coerenza, su quattro principi cardine, che rappresentano la chiave per attuare tutte le novità del
Codice: (i) la semplificazione e limitazione del goldplating; (ii) l’accelerazione delle procedure; (iii) la digitalizzazione delle procedure e la interoperabilità delle piattaforme dati; (iv) la tutela dei lavoratori e delle imprese.
Sotto il profilo strutturale, il Codice opera un profondo riordino normativo. Alla coesistenza di varie fonti attuative di diversa natura (regolamenti ministeriali, linee guida ANAC, normativa emergenziale), il nuovo Codice sostituisce un sistema delle fonti strutturato su due plessi normativi entrati in vigore simultaneamente: 229 disposizioni e 36 allegati. Ciò rende il nuovo Codice immediatamente operativo, senza rinvio a successivi regolamenti attuativi (principio dell’“autoconclusività” del Codice) e dà maggiore chiarezza al quadro regolatorio (che viene alleggerito dalle disposizioni di dettaglio).
Dal punto di vista sostanziale, l’opera di modernizzazione della disciplina si sviluppa su due assi portanti: la semplificazione e la digitalizzazione.
La semplificazione delle regole si realizza aumentando la discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti, alla quale è affiancata un’accurata accountability per i risultati conseguiti. Alla maggiore flessibilità nella gestione delle procedure di aggiudicazione si accompagnano alcuni principi generali volti a orientare l’azione amministrativa.
Le disposizioni del Codice devono essere applicate in base ai principi prioritari: (i) del risultato, (ii) della fiducia e (iii) dell’accesso al mercato. L’aver collocato all’inizio della disciplina questi principi, a cominciare da quello del risultato, segna il passaggio tra vecchia e nuova regolamentazione in tema di contratti pubblici e guida l’opera di interpretazione delle norme.
In piena discontinuità con l’approccio precedente, il nuovo Codice pone come obiettivo principale della committenza pubblica l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, vale a dire il risultato. I principi della concorrenza e della trasparenza ricoprono invece un ruolo funzionale, essendo volti a conseguire il miglior risultato nel rispetto dell’applicazione delle regole e ad assicurane la piena verificabilità.
L’agire amministrativo deve inoltre esprimersi in un clima di reciproca fiducia tra le parti. Pertanto, da un lato, viene favorita l’iniziativa e l’autonomia decisionale del funzionario pubblico, garantendogli tuttavia una rete di protezione che circoscrive il perimetro della responsabilità amministrativa. Dall’altro vengono rimossi alcuni vincoli per l’operatore economico che intende ricorrere al subappalto o all’avvalimento, nonché vengono valorizzati gli effetti delle misure di self-cleaning. Nell’esercizio del potere discrezionale, la stazione appaltante deve assicurare il più ampio accesso al mercato, garantendo agli operatori economici di competere nel rispetto dei principi di pari opportunità, imparzialità e non discriminazione.
L’altro elemento su cui si fonda la riforma della disciplina dei contratti pubblici è rappresentato dalla digitalizzazione, aspetto che nel codice viene collocato immediatamente dopo la parte dedicata ai principi generali e all’ambito di applicazione.
L’utilizzo di tecnologie digitali consente una più efficiente gestione dell’intero ciclo di vita del contratto, non solo in termini di accelerazione dei tempi procedurali, ma anche di riduzione del rischio di errore. A tal fine, il nuovo Codice ha regolato il ricorso ai sistemi di intelligenza artificiale o di blockchain utilizzabili durante tutte le fasi della procedura di aggiudicazione nonché l’adozione di strumenti di gestione informativa digitale (c.d. BIM), volti a migliorare la progettualità nelle grandi opere.
Fattore essenziale per la transizione digitale è la creazione di un’infrastruttura (c.d. ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale) basata sull’interoperabilità e l’interconnessione fra i vari dataset. Un sistema di e-platform rende lo scambio di informazioni, tra stazione appaltante e operatore economico e tra stazione appaltante e altre amministrazioni, non soltanto più veloce ma anche più affidabile e basato su dati omogenei e costantemente aggiornati, facilitando ad esempio la verifica dei requisiti di partecipazione.
Le previsioni su digitalizzazione e e-procurement delineano una profonda riorganizzazione e riqualificazione di personale e attrezzature che investe le amministrazioni, le stazioni appaltanti e gli operatori economici, che appare necessaria per la modernizzazione del sistema dei contratti pubblici e del Paese. Per le complessità sottese alla sua realizzazione e alla natura tecnica delle disposizioni necessarie, questa parte è l’unica del Codice che si sottrae al principio della sua “autoconclusività” e che prevede l’adozione di atti attuativi da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Dipartimento per l’innovazione tecnologica alla Presidenza del Consiglio; dell’AGID e dell’ANAC”.
I contenuti della Guida
La Guida di Assonime “offre un commento sintetico e organico delle novità apportate dal Codice alla disciplina dei contratti pubblici, partendo dall’analisi dei principi generali e degli strumenti digitali che costituiscono i presupposti per una efficiente gestione del contratto pubblico. La corretta applicazione della nuova normativa richiede un’adeguata comprensione delle sue importanti novità, anche di carattere culturale e di prospettiva, da parte dei soggetti coinvolti nelle procedure di aggiudicazione.
La Guida si sofferma sul nuovo meccanismo di qualificazione delle stazioni appaltanti e sul riordino dei requisiti di partecipazione, con particolare attenzione al ruolo della stazione appaltante nei casi di esclusione non automatica, compresa la valutazione di efficacia delle misure di self-cleaning e la rilevanza della reputazione dell’impresa.
Una figura centrale nel nuovo assetto normativo è rappresentata dal Responsabile Unico del Progetto (RUP) al quale viene affidata la responsabilità dell’intero progetto, dalla fase di programmazione alla fase di esecuzione. La Guida analizza quindi tutte le fasi procedurali propedeutiche alla stipulazione del contratto, soffermandosi sugli eventi che possono verificarsi in corso di esecuzione (revisione dei prezzi, riserve e proroga dei termini), fino alla risoluzione di eventuali controversie insorte durante lo svolgimento delle prestazioni contrattuali.
Un apposito paragrafo è inoltre dedicato agli appalti nei settori speciali per i quali vengono esplicitate le differenze rispetto al settore ordinario, in relazione alle modalità di gestione delle procedure nonché di selezione dei partecipanti e delle offerte.
Infine, la Guida analizza gli aspetti innovativi introdotti nella disciplina del partenariato pubblico privato, in primis con riferimento alle concessioni, chiarendo gli elementi essenziali che caratterizzano l’operazione economica. Particolare attenzione è stata riservata all’efficiente allocazione del rischio operativo e all’adozione di misure di garanzia sulla fattibilità e sulla convenienza del progetto.
L’analisi della normativa è arricchita da specifici focus di approfondimento dedicati a temi di maggiore impatto innovativo della disciplina dei contratti pubblici e che si pongono al confine con le altre discipline dell’ordinamento. Sono stati altresì evidenziati alcuni nodi interpretativi da sciogliere, su aspetti di maggiore criticità che danno luogo a dubbi e incertezze applicative”.
