Il quesito sottoposto all'Anac riguarda una procedura di gara indetta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 ed attiene alla presunta illegittimità della clausola del punto 8.4 dello schema di contratto che prevede il termine di pagamento delle fatture a centoventi giorni, in asserita violazione dell’articolo 4 del d.lgs. n. 231/2002.
Dal suo canto, la stazione appaltante, nelle memorie depositate con nota prot. n. 19541 dell’8 febbraio 2024, evidenziava che la clausola sul termine di pagamento a centoventi giorni dalla data di fattura era contenuta negli atti di gara e che poiché «la clausola sulle tempistiche di pagamento costituisce elemento sostanziale – o comunque rilevante – del contratto, potrebbe ritenersi operante il divieto di modificazioni successive all’aggiudicazione (v., inter alia, Corte di Giustizia del 7 settembre 2016 in C-549/14 e Consiglio di Stato sez. V, 19 gennaio 2017, n. 222); con la conseguenza che …..OMISSIS….. dovrebbe annullare in autotutela la gara conclusasi con l’aggiudicazione in favore di …..OMISSIS….. ed avviare, poi, una nuova procedura che preveda ab origine il pagamento a trenta giorni o, in considerazione della natura del contratto e degli obblighi amministrativi connessi, a 60 giorni. Dall’altro lato, potrebbe invece ritenersi che la clausola in questione, trattandosi di adeguamento alle previsioni di legge, possa essere modificata in sede di stipula del contratto con…..OMISSIS….., senza che ciò integri una violazione ex post della par condicio tra i concorrenti».
Dalla documentazione depositata in atti si evince che sia la disposizione della lex specialis, che la clausola contrattuale in contestazione prevedono un termine di pagamento a centoventi giorni.
“La risposta al quesito implica un’indagine circa la natura, imperativa o dispositiva, dell’articolo 113-bis del Codice e dell’articolo 4 della legge n. 231/2002, da cui dipende la possibilità che la disciplina di gara, silente o difforme sul punto, sia eterointegrata dalla previsione normativa ai sensi dell’articolo 1339 c.c.”, ha evidenziato l'Anac nel Parere di funzione consultiva n.4 del 10 aprile 2024.
La stazione appaltante non può modificare la legge
Dopo aver richiamato il quadro normativo e i relativi orientamenti interpretativi sulla disciplina dei pagamenti, l'Autorità nazionale anticorruzione ha precisato che una stazione appaltante non può indicare nel contratto di un appalto di servizi che intende pagare le fatture a centoventi giorni, e non a trenta come stabilito dalla normativa. Infatti, l’autonomia dell’ente non può condurre a discostarsi dalla normativa vigente. Pertanto, vale il termine dei trenta giorni per il pagamento delle fatture, e non 120 giorni.
L’Anac ha ritenuto che la disciplina di gara nel caso di specie potesse essere eterointegrata dalla normativa di riferimento, processo attraverso cui il riferimento ai “centoventi giorni” di pagamento deve essere inteso quale “trenta giorni” ai sensi dell’articolo 113-bis del d.lgs. n. 50/2016. Tale eterointegrazione deve ritenersi applicabile ai sensi dell’articolo 1339 anche al contratto, la cui clausola sulle tempistiche di pagamento, che ne costituisce elemento essenziale, non può essere apposta in violazione di una norma imperativa.
Oltre ad avere indicato i termini di legge di riferimento, Anac “ha richiamato la stazione appaltante ad una più attenta formulazione della documentazione di gara, in linea con il quadro normativo e gli indirizzi interpretativi”.
