La prima sezione del Consiglio di Stato ha reso il parere n.823 del 28 aprile 2020 sullo schema di contratto standard in tema di partenariato pubblico-privato, trasmesso dal Ministero dell'economia e delle finanze.
Si tratta dello schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato, con annessa “Guida alla redazione”.
“Lo schema di contratto standard”, ha spiegato il Mef, “può rappresentare una efficace guida per la predisposizione di contratti di partenariato pubblico privato costruiti in ragione di una corretta allocazione dei rischi tra le parti negoziali ai fini, sotto il profilo giuridico, di qualificare l'operazione di partenariato come una concessione e non come un appalto; sotto il profilo economico, di conseguire un corretto value for money; e sotto il profilo contabile e statistico, di consentire la classificazione dell'operazione off balance e di contabilizzare quindi il valore totale della stessa operazione (parte pubblica e parte privata) sul bilancio dell'ente concedente come non generativa di nuovo debito e di nuovo deficit con effetti positivi per la finanza pubblica”.
I “punti cardine” dello schema di contratto di partenariato pubblico-privato sono, ad avviso del Mef, i seguenti: “gli obblighi e le prestazioni di ciascuna parte in fase di costruzione e gestione; le modifiche contrattuali; le vicende estintive del rapporto concessorio; i termini, le modalità di pagamento e le decurtazioni del corrispettivo per i servizi erogati dal concessionario; i presupposti e le condizioni di base determinanti l'equilibrio economico-finanziario del rapporto e le cause di disequilibrio”.
Un’ulteriore specificazione introduttiva rilevante è evidenziata dal Ministero circa la scelta di redigere lo schema di contratto “avendo a riferimento le cosiddette "opere fredde", ossia le opere per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) dai pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione”, figura che tuttavia potrebbe, ad avviso sempre del Ministero, essere facilmente estesa “a tutte le altre tipologie di opere”.
Riguardo alla natura giuridica e all’efficacia propria del documento in trattazione, il Ministero ha riferito che “Ai lavori di predisposizione del suddetto schema ha attivamente partecipato l'Autorità Nazionale Anticorruzione che ne condivide il contenuto quale strumento di soft regulation in un campo particolarmente complesso quale il partenariato pubblico privato”. Lo stesso Ministero ha però precisato che “In coerenza con le indicazioni di cui agli articoli 71 e 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, lo schema di contratto, non potendosi configurare alla stregua di un bando-tipo, non ha carattere vincolante ma rappresenta uno strumento di indirizzo per le pubbliche amministrazioni ai fini di una corretta configurazione dei contratti di partenariato pubblico privato, in termini sia di allocazione dei rischi sia di contabilizzazione dell'operazione”.
Il Mef, infine, ha inteso richiamare l’attenzione su “alcune questioni preliminari che appaiono dubbie”:
a) “Esecuzione dei lavori e gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi — articoli 15-23 dello schema di contrattò standard”; in proposito il Ministero ha chiesto a questo Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”;
b) “Modifiche al Contratto — articoli 19 e 32 dello schema di contratto standard”; in proposito il Ministero ha chiesto a questo Consiglio di Stato “di esprimere il proprio parere circa la compatibilità degli eventi non riconducibili al concessionario di cui all'articolo 32 dello schema di contratto, che consentono il riequilibrio del piano economico finanziario con il medesimo concessionario, con le previsioni di cui all'articolo 175, comma 7, del Codice dei contratti pubblici”.
Le amministrazioni richiedenti hanno poi concentrato l’attenzione in particolare su alcune clausole contenute nello schema di contratto tipo, sulle quali hanno specificamente chiesto l’avviso del Consiglio di Stato. Esse possono in estrema sintesi racchiudersi nel seguente elenco:
1. Esclusione della configurazione del contributo pubblico come una condizione necessaria per raggiungere l'equilibrio economico finanziario nelle cosiddette "opere fredde" in PPP;
2. Distribuzione degli obblighi e dei rischi relativi all’acquisizione e alla perdurante validità delle autorizzazioni (art. 9, commi 1 e 2), in relazione al rilievo di Eurostat circa le possibili ricadute negative di tale regime sulla bancabilità del progetto;
3. Previsione (art. 43 del contratto standard) del passaggio dell’opera al concedente al termine del contratto, senza il pagamento di un valore residuo;
4. Disciplina dei termini di pagamento dell'eventuale contributo pubblico riconosciuto a titolo di prezzo dei lavori da realizzare e del canone di disponibilità (rispettivamente, articoli 21, comma 2, e 28, comma 2, dello schema di contratto standard), in relazione alla procedura di infrazione comunitaria n. 2017/2090 per “Non conformità dell'art. 77 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo. 18 aprile 2016, n. 50, rispetto alla direttiva n. 2011/77/UE, relativa alla lotta contro i ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali”; a tal proposito il Ministero riferisce che lo schema di contratto standard recepisce le indicazioni del Governo italiano che, al fine di superare la suddetta procedura di infrazione, ha condiviso con la Commissione europea gli elementi essenziali della disciplina sui pagamenti da inserire nel redigendo regolamento unico di cui all'articolo 216, come 27-octies, del Codice dei contratti pubblici, con riserva di verifica a seguito dell'approvazione del testo definitivo del richiamato regolamento unico;
5. Profili di discordanza dello schema di contratto rispetto alle Linee guida ANAC n. 9 del 2018, recanti indicazioni per il monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato, adottate con la delibera n. 318 del 28 marzo 2018 (in particolare, la matrice dei rischi da allocare tra concedente e concessionario allegata al contratto di partenariato riportato nelle predette Linee guida non è perfettamente coordinata con la matrice dei rischi di cui all'Allegato 3 del presente schema di contratto; vi sarebbero inoltre discordanze con riferimento ad alcuni indici di sostenibilità economico-finanziaria, quali il VAN, ritenuto non rilevante nelle Linee guida EPEC - Eurostat); tali discordanze dovrebbero condurre a un aggiornamento ad opera dell'Autorità delle Linee guida n. 9, con il quale recepire anche eventuali modifiche normative in materia.
In allegato il parere del Consiglio di Stato
