Il Consiglio di Stato ha reso il parere 29 marzo 2017, n. 775 sullo schema delle Linee guida Anac sul “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”.
Queste Linee guida, precedute da una breve premessa, sono articolate in due parti, la prima – non vincolante - intitolata “Analisi e allocazione dei rischi”, la seconda – vincolante - intitolata “Monitoraggio dell’attività dell’operatore economico”.
La parte prima si occupa, in particolare, del trasferimento dei rischi all’operatore (par. 1), delle diverse tipologie di rischio (par. 2), della matrice dei rischi (par. 3), della revisione del piano economico–finanziario (par. 4); la parte seconda invece concerne la corretta definizione delle clausole contrattuali (par. 5), la matrice dei rischi come strumento di controllo (par. 6), il flusso informativo per il monitoraggio dei rischi (par. 7) e il resoconto economico – gestionale (par.8), chiudendosi poi con la clausola concernente l’entrata in vigore delle linee guida (par. 9).
Nel parere la Commissione speciale del Consiglio di Stato esprime apprezzamento sugli spunti forniti per la identificazione dei rischi, la loro specificazione in tipi, il tratteggiamento della c.d. matrice dei rischi ai fini della loro valutazione nonché gli elementi per la valutazione dell’equilibrio economico–finanziario del contratto di partenariato e per la revisione del piano economico–finanziario. “Si osserva, sul punto, che occorre completare tali profili – si legge nel parere - indicando esplicitamente a chi spetti, in concreto, all’interno delle strutture delle amministrazioni aggiudicatrici, il compito di verificare tali elementi ed elaborare conseguentemente il relativo documento (mappa o matrice dei rischi). Questa attività, che rappresenta una parte costituiva/integrante del contratto, appare prevista unicamente come strumento indispensabile per il controllo sull’attività dell’operatore economico e non anche strumento ugualmente indispensabile della fase di programmazione, di scelta del contratto del partenariato pubblico privato (rispetto all’appalto) e di guida per la corretta indizione della fase procedimentale della scelta del contraente”.
Secondo Palazzo Spada “si tratta di una integrazione necessaria proprio per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di poter efficacemente scegliere lo strumento più opportuno (contratto di partenariato o appalto) per l’adeguato ed efficace perseguimento dell’interesse pubblico: tale delicato compito, coerentemente con l’impianto sistematico della disciplina dei contratti pubblici di cui al più volte citato D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dovrebbe essere affidato al responsabile del procedimento, cui dovrebbe spettare anche il compito di predisporre o di proporre agli organi di governo dell’ente quanto meno lo schema completo delle adeguare clausole contrattuali (che d’altra parte, secondo le stesse Linee guida rappresentano il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto)”.
CONTROLLO E MONITORAGGIO SULL’ATTIVITÀ DELL’OPERATORE ECONOMICO. Analoga necessità, ad avviso del Consiglio di Stato, è riscontrabile “anche nella seconda parte delle Linee Guida in esame, il cui contenuto è vincolante, laddove non viene indicato a chi spetti in concreto l’attività di controllo e monitoraggio sull’attività dell’operatore economico, di cui la corretta definizione delle clausole contrattuali, la matrice dei rischi e il flusso informativo del monitoraggio rappresentano strumenti operativi di garanzia.
Tale compito potrebbe/dovrebbe essere posto in capo al direttore dell’esecuzione del contratto, fermo restando la necessità di fornire le opportune indicazioni per il coordinamento delle attività, rispettivamente di responsabile del procedimento e di direttore dell’esecuzione che trovano il loro punto di contatto proprio nel documento contrattuale della mappa o matrice dei rischi o quanto meno nella predisposizione delle clausole del contratto di partenariato pubblico privato.
Coerentemente con la natura non vincolante della prima parte e quale conseguenza dei delicati compiti che devono essere attribuiti al responsabile del procedimento e al direttore dell’esecuzione del contratto, è auspicabile – prosegue il parere di Palazzo Spada - che le Linee guida forniscano alle amministrazioni aggiudicatrici le opportune indicazioni anche sulle caratteristiche delle professionalità richieste per il personale chiamato a svolgere tali delicati compiti, sulla sua formazione e sul suo costante aggiornamento: non sembra invero possibile una effettiva trasformazione del modus operandi delle amministrazioni aggiudicatrici e l’auspicato sviluppo di una diversa cultura dell’atteggiarsi della scelta dei mezzi per la soddisfazione degli interessi pubblici – che (…) richiede alle amministrazioni un approccio multidisciplinare (giuridico, economico, finanziario) alle problematiche – senza la necessaria adeguata selezione e formazione dei funzionari pubblici che tale processo di trasformazione devono concretamente interpretare”.
IL RUOLO DELL'ANAC. Al riguardo il Consiglio di Stato è dell’avviso che “l’ANAC, proprio in ragione della sua specifica mission e della sua costante attività di monitoraggio sulle più rilevanti questioni relative agli affidamenti pubblici, si trovi nella migliore condizione per segnalare al Governo ed al Parlamento la necessità dei più adeguati interventi nella materia de qua e possa conseguentemente sollecitarli e suggerirli”.
La Commissione ritiene inoltre che “debba essere considerato dall’ANAC, proprio per il miglior assolvimento della sua delicata, ma decisiva, funzione di informazione/formazione e indirizzo (ex art. 213, comma 2), il contributo di concreta esperienza che possono apportare alla materia in esame (stante la sua multidisciplinarietà) le Autorità indipendenti di regolazione che nei loro singoli settori di competenza (soprattutto con riguardo alle ricadute sotto il profilo regolatorio degli elementi di carattere economico – finanziario) hanno già maturato una significativa esperienza.
Il Consiglio di Stato reputa opportuno acquisire tali contributi anche dopo l’emanazione del presente parere, ma prima dell’approvazione delle Linee Guida in esame, e soprattutto invita a considerare tali apporti non come un momento una tantum, ma come parte di un processo di futura collaborazione istituzionale e tecnica su un tema comune”.
MONITORAGGIO DELLE LINEE GUIDA. Infine “le Linee Guida in esame non prevedono alcuna forma di monitoraggio della loro effettiva capacità di guida di un istituto così complesso e multidisciplinare come il partenariato pubblico–privato.
Appare invece opportuno prevedere che l’attuazione di dette Linee guida sia sottoposta ad un effettiva e stringente attività di monitoraggio e controllo per poter apprezzarne in concreto la loro effettiva applicazione, l’idoneità e l’adeguatezza a guidare i processi decisionali delle amministrazioni aggiudicatrici nel rispetto dei principi della normativa sui contratti pubblici (e più in generale dei principi costituzionali e comunitari), onde intervenire tempestivamente ed efficacemente per eventuali revisioni, rivisitazioni e aggiornamenti”.
In allegato il parere 29 marzo 2017, n. 775 del Consiglio di Stato
