L’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti (Dlgs n. 50/2016) recita: “Ogni variazione (ndr della platea dei concorrenti) che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”
In proposito il Tar Piemonte, con la sentenza 238/2018 pubblicata il 16 febbraio, osserva che “la corretta interpretazione dell’art. 95 co. 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017)”.
I giudici amministrativi piemontesi evidenziano che “la tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza”.
Il Tar Piemonte ritiene che “il meccanismo dell’invarianza della soglia:
a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici”.
