Il Consiglio di Stato ha reso il parere – IN ALLEGATO - sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
La Commissione ha sospeso l’espressione del parere in attesa di una aggiornata consultazione dei soggetti portatori di interessi e di una aggiornata AIR.
Sin da ora, sul contenuto delle linee guida osserva quanto segue.
6.1. Nel paragrafo 1, che indica le possibili cause di infungibilità delle forniture e servizi e nel paragrafo 2.4, che indica come prevenire o superare il lock-in, con specifico riferimento a servizi e forniture informatiche, si indicano come possibile soluzione per prevenire il lock-in il passaggio all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione basati su tecnologie standard e non proprietarie, e l’affidamento c.d. multi-sourcing (a due o più operatori).
Il tema di come prevenire il lock-in o uscire da esso in caso di forniture e servizi informatici meriterebbe un maggiore approfondimento anche, se del caso, acquisendo sul punto l’avviso di AGID.
Si rileva, poi, che nel considerando 50 della direttiva 2014/24 si indica che le “ragioni tecniche” che giustificano l’affidamento diretto a un determinato operatore economico “possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilità che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei lavori, delle forniture o dei servizi da appaltare”.
Andrebbe pertanto approfondito il profilo del se e in che limiti obblighi legali di interoperabilità possano giustificare affidamenti diretti, e se e con che modalità sia possibile assicurare l’interoperabilità tra sistemi informatici senza rischio di lock-in. Anche su tali profili si imporrebbe un approfondimento acquisendo sul punto il parere di AGID.
6.2. Il par. 2 delle linee guida individua una serie di strumenti volti ad acclarare rigorosamente l’infungibilità delle prestazioni e la inesistenza di una pluralità di operatori economici, indicando, in particolare, la programmazione, la progettazione, e le consultazioni preliminari di mercato. Andrebbe altresì approfondito in che modo la corretta impostazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e segnatamente del costo del ciclo di vita, possa essere di ausilio per prevenire il lock-in.
6.3. Il par. 2.3. è intitolato alle “consultazioni preliminari di mercato” che precedono l’affidamento diretto. La Commissione rileva che l’argomento viene trattato sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facoltà per le stazioni appaltanti, la possibilità di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato”.
Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 5, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia.
E’ allora opportuno che:
- il titolo del par. 2.3. non sia riferito alle sole “consultazioni preliminari di mercato” (che sono l’istituto facoltativo dell’art. 66), ma anche alle “indagini di mercato” di cui all’art. 63, c. 5 e all’art. 36, c. 2, lett. b) e c) (le “indagini di mercato” sono oggetto peraltro di precise indicazioni anche nelle linee guida dell’ANAC sugli appalti sotto soglia);
- nel corpo del par. 2.3. sia meglio chiarito che mentre le consultazioni preliminari ex art. 66 sono facoltative, l’indagine di mercato ex art. 63, c. 5, è doverosa.
6.4. Il fenomeno della fidelizzazione del fornitore/prestatore del servizio a causa di (asserite) ragioni tecniche andrebbe poi sottoposto a rigorosi obblighi di comunicazione strumentali ad una appropriata vigilanza.
Si può in concreto determinare un abuso del “combinato disposto” dei diversi casi di affidamento diretto di cui all’art. 63 codice. Nei casi di servizi e forniture informatici, il c.d. lock in potrebbe indurre la stazione appaltante ad avvalersi degli affidamenti diretti di cui all’art. 63, c. 3, lett. b) (forniture complementari) e di cui all’art. 63, c. 5 (ripetizione di servizi analoghi). In entrambe le ipotesi di legge, l’affidamento diretto all’originario aggiudicatario è consentito, di regola, per non più di tre anni rispetto all’originario affidamento.
Tuttavia, mentre per i servizi analoghi il limite del triennio è inderogabile, per le forniture complementari il limite non è assoluto. In ogni caso, allo scadere del triennio, un nuovo affidamento diretto all’originario aggiudicatario potrebbe essere giustificato invocando (non più l’art. 63 c. 3, lett. b) o c. 5, bensì) l’art. 63, c. 2, lett. b), n. 2) (concorrenza assente per motivi tecnici).
Inoltre, anche ove, allo scadere del triennio, la stazione appaltante optasse per indire una gara con bando, in concreto il nuovo bando potrebbe essere strutturato sulla base delle caratteristiche tecniche dell’architettura informatica ormai realizzata, secondo il know-how dell’uscente, così di fatto favorendo la vittoria dell’operatore uscente anche in una nuova gara.
Rapporti contrattuali che si protraggono nel tempo con il medesimo operatore economico, oltre il limite fisiologico dell’originario affidamento e del successivo triennio, anche dove, allo scadere dell’originario contratto, vi sia stata formalmente una nuova gara, ma aggiudicata all’uscente, dovrebbero essere comunicati dalle stazioni appaltanti all’ANAC ed essere da questa monitorati.
Si invita pertanto l’ANAC a valutare se inserire nelle presenti linee guida o in altro strumento regolatorio indicazioni in tal senso.
PARERE SUL DECRETO MIT SUL DIRETTORE DEI LAVORI E SUL DIRETTORE DELL'ESECUZIONE. Per quanto riguarda lo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto" e "Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto", il Consiglio di Stato esprime parere favorevole con le condizioni e le osservazioni di cui in motivazione.
Ai sensi dell’art. 58, regio decreto 21 aprile 1942, n. 444 dispone la trasmissione del parere al Presidente del Consiglio dei Ministri – e per esso al DAGL (dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), affinché:
- valuti l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1, codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima;
- valuti l’opportunità di correzione in ordine agli artt. 31, comma 5, e 111, comma 2, assegnando alle linee guida sul direttore dell’esecuzione, anziché a quelle relative al RUP, la competenza a disciplinare i casi in cui il direttore dell’esecuzione deve essere un soggetto diverso dal RUP;
- valuti se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 101, nella parte in cui contempla la figura dell’assistente solo per il direttore dei lavori e non anche per il direttore dell’esecuzione di servizi e forniture;
- valuti se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 102 comma 8 ovvero 111 comma 2, nella parte in cui non è demandata né alle linee guida sul collaudo né alle linee guida sul direttore dell’esecuzione la disciplina di dettaglio della verifica di conformità per servizi e forniture, sicché, per effetto della già intervenuta abrogazione, a far data dal 19 aprile 2016, della previgente disciplina regolamentare, trovano allo stato applicazione solo gli artt. 1665 e 1666 cod. civ.
PARERE SULLE LINEE GUIDA ANAC SULL'INDICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA. Palazzo Spada ha anche reso il parere sullo schema di Linee Guida redatte dall’Anac sull'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.
Ai sensi dell’art. 58, r.d. n. 444/1942 si dispone la trasmissione del presente parere al Presidente del Consiglio dei Ministri – e per esso al DAGL (dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), al fine di segnalare:
1) la necessità di intervento correttivo in relazione all’art. 80, c. 10, d.lgs. n. 50/2016 (par. 13.2. del presente parere);
2) l’opportunità di intervento correttivo in relazione: all’art. 80, c. 1 e c. 5 in combinato con l’art. 105, c. 12 (par. 11.2. del presente parere); all’art. 93, c. 6 (par. 9.2. del presente parere); all’art. 136 in relazione all’art. 80 (par. 7.3. del presente parere).
