Con il Comunicato adottato dal Consiglio Anac il 5 giugno scorso, l'Autorità nazionale anticorruzione, stante diverse anomalie e criticità applicative riscontrate a seguito di diversi procedimenti di vigilanza, fornisce alle stazioni appaltanti alcune indicazioni per ribadire e chiarire quali sono i criteri da adottare per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate.
Le indicazioni, alla luce del Codice dei contratti, riguardano l'espletamento delle indagini di mercato e le modalità di costituzione e revisione degli Elenchi e sono state redatte nell'ottica di garantire la partecipazione anche alle piccole e medie imprese, nel rispetto dei principi di rotazione, concorrenza, parità di trattamento.
Il vigente quadro normativo
Anac evidenzia preliminarmente che il vigente art. 50 comma 2 del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente il divieto di utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, ammettendone la possibile deroga soltanto in “presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
Nello stesso senso dispongono l’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1 per i quali il ricorso al sorteggio è da ritenersi consentito soltanto “in casi eccezionali” ed in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
Si ricorda, altresì, che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di “motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina a contrarre, l’eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi” (Parere MIT nel parere del 26 febbraio 2024, n. 2294).
Ulteriori essenziali prescrizioni normative sono contenute nell’Allegato II.1 del codice. In particolare, ai sensi di quanto previsto dall’art. 1 comma 1 l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure deve avvenire sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice. La determina a contrarre – ai sensi del successivo comma 2 deve contenere, tra gli altri elementi, “i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi”.
Le stazioni appaltanti possono, inoltre, dotarsi nel rispetto del proprio ordinamento, di un apposito regolamento in cui sono disciplinate - oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato ed alle modalità di costituzione e revisione di eventuali Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo - i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta (art. 1 comma 3).
Sia nel caso di ricorso ad un avviso di indagine di mercato, sia nel caso di utilizzo di Elenchi – secondo le espresse previsioni di cui all’art. 2 comma 3 e all’art. 3 comma 4 del citato Allegato – i criteri utilizzati dalle stazioni appaltanti per la scelta degli operatori economici da invitare alle procedure “devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.”
Anac ricorda, infine, che secondo quanto espressamente si legge anche nella Relazione illustrativa al Codice, “dal novero degli operatori da considerare – ai fini della possibile selezione - tra quelli che hanno presentato manifestazioni d’interesse, devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l’affidatario uscente”.
Le indicazioni operative dell'Anac
Alla luce di quanto evidenziato e chiarito nel comunicato, l'Autorità invita le stazioni appaltanti a:
- dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento (o atto equivalente) in cui sono disciplinate, oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato (eventualmente distinte per fasce) e alle modalità di costituzione e revisione degli Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta, tali da risultare: a) pertinenti rispetto l’oggetto dell’appalto; b) rispettosi del principio di concorrenza; c) oggettivi e non discriminatori; d) proporzionati e trasparenti;
- aggiornare tempestivamente gli eventuali Elenchi istituiti al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti nonché del principio di concorrenza favorendo la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione;
- indicare espressamente nella determina a contrarre e nell’eventuale Avviso per manifestazione di interesse i criteri di selezione utilizzati, in conformità alle eventuali disposizioni regolamentari;
- redigere – in applicazione dei criteri prescelti e nel rispetto del principio di rotazione - graduatorie non escludenti un operatore economico in possesso dei requisiti previsti per il possibile affidamento;
- utilizzare la o le graduatorie predisposte, in modo da garantire il rispetto del principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice garantendo, altresì, l’accesso alle micro, piccole e medie imprese, che comunque soddisfino i requisiti di partecipazione previsti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto;
- disporre la verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della propria organizzazione circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi.
