Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 del Codice con le modalità indicate all'articolo 50 del Codice Appalti.
Il secondo comma del citato art.50 del Codice dispone che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1”.
Ciò premesso, il Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha pubblicato il 27 febbraio 2025 due pareri in risposta ad altrettanti quesiti.
Parere n. 3023
Quesito
L'articolo 50 comma 2 secondo periodo del Codice dispone che "per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori". Si chiede se la norma di cui sopra non possa essere interpretata nel senso che il legislatore intendesse che non possa essere utilizzato il sorteggio su elenchi di operatori economici che non abbiano manifestamente espresso l'interesse alla partecipazione alla specifica gara, per ovviare alla possibilità concreta che una selezione ristretta di operatori su un elenco molto ampio, possa portare all'assenza di offerte e dunque a frequenti casi di gare deserte. Viceversa il sorteggio fra il ristretto gruppo di operatori economici che abbiano manifestato interesse all'invito alla gara, è molto improbabile che conduca al fallimento della procedura di selezione.
Risposta aggiornata
L'interpretazione prospettata nel quesito non appare coerente con il divieto normativo di utilizzare il sorteggio per individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento di contratti sotto soglia. Nel caso di estrazione da elenchi di operatori economici qualificati, la stazione appaltante, nel proprio regolamento interno eventualmente adottato ai sensi dell’art. 1, comma 3, dell’Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023, individua i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta. In mancanza di regolamento interno, tali criteri, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza sono individuati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente (art. 3, comma 4, Allegato II.1). La mancata presentazione di offerte da parte di OE inseriti nell’elenco può essere in ogni caso disciplinata nel suddetto regolamento, o nell’avviso istitutivo, in conformità a quanto previsto dall’art. 3, comma 3, del citato Allegato II.1, laddove prevede che possono essere esclusi dall’elenco quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio.
Parere n. 3024
Quesito
L'articolo 50 comma 2 secondo periodo del Codice dispone che "per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di SITUAZIONI PARTICOLARI E SPECIFICAMENTE MOTIVATE, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Si chiede se le SITUAZIONI PARTICOLARI E SPECIFICAMENTE MOTIVATE in presenza delle quali si possa ricorrere al sorteggio possano essere ricondotte, per il solo ambito dei lavori, alla sussistenza del sistema di qualificazione degli operatori economici operanti in quell'ambito, di cui all'articolo 100 comma 4 e seguenti e dell'allegato II.12 del Codice, il quale già definisce criteri ampiamente sufficienti a garantire i "principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza" richiesti. Viceversa l'introduzione di ulteriori criteri di selezione possono rappresentare una distorsione dei suddetti principi oltre a rappresentare un "onere assolutamente incompatibile con il celere svolgimento della procedura" di cui all'articolo 2 comma 3 quarto periodo dell'allegato II.1 del Codice.
Risposta aggiornata
La soluzione interpretativa prospettata nel quesito equivale ad una deroga generalizzata al divieto di sorteggio per tutti i contratti di lavori e pertanto non risulta conforme al dettato normativo, che consente il ricorso a metodologie di estrazione casuale dei nominativi esclusivamente in relazione a circostanze che caratterizzano singoli affidamenti, come si evince dalla formulazione letterale della previsione normativa in cui si richiede di comprovare la sussistenza “di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori” (art. 50, comma 2, D.Lgs. 36/2023). Il riferimento a situazioni particolari e non generalizzate è rinvenibile altresì nelle disposizioni attuative contenute nell’Allegato II.1 (art. 2, comma 3 e art. 3, comma 4). Per un’esemplificazione dei possibili criteri di selezione degli operatori economici da invitare anche negli appalti di lavori, si rinvia al comunicato del Presidente ANAC in data 5 giugno 2024 recante “Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate”.
